裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年家上字第102號民事判決
裁判日期：民國100年01月24日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度家上字第102號上訴人 侯敬榮 被上訴人 徐治民 訴訟代理人 徐寶玉
徐 李振雲 上列當事人間請求履行同居事件，上訴人對於民國99年9月28日臺灣台中地方法院99年度婚字第468號第一審判決提起上訴，本院於民國100年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、⒈上訴人為大陸地區人士，兩造於民國91年5月13日在大陸地區青島市結婚，並約定上訴人應在臺灣與被上訴人共同生活，且以被上訴人之住所為共同住所，嗣被上訴人於91年6月12日在臺灣戶政機關辦妥結婚登記手續，上訴人亦來臺與被上訴人共同生活。詎上訴人於97年5月3日離家，並以其遭被上訴人施以家庭暴力為由，向原審聲請核發保護令，經原審於97年8月21日以97年度家護字第654號核發民事通常保護令，有效期間為8個月。於前開保護令期間屆至後，上訴人於98年4月20日再向原審聲請延長前開通常保護令期間未獲准，上訴人又持續以被上訴人涉有搶奪、妨害自由、竊盜等案件，提出告訴，惟上訴人於前開案件所為陳述，均與事實有所出入。上訴人離家迄今已逾1年8月，目前不知去向。上訴人拒與被上訴人履行同居生活，顯然違背夫妻同居之義務，為此提起本件訴訟，求為命上訴人與被上訴人同居之判決。
⒉對上訴人答辯之陳述：上訴人羅織諸多不實指控，企圖陷被
上訴人於罪，其中上訴人所述被上訴人於97年4月間搶奪其所有之新臺幣（下同）4,000元，及自97年4月間迄5月3日凌晨某時，被上訴人向其恫稱「如敢離開半步就打死你」，致其心生畏懼，而認被上訴人涉有搶奪、恐嚇及傷害等罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於99年4月7日以98年度偵字第16925號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署於99年5月27日以99年度上聲議字第995號處分書駁回其再議之聲請。另否認上訴人所稱在99年4、5月間，被上訴人有恐嚇、辱罵、作勢毆打上訴人等家庭暴力行為等情。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人否認有對上訴人施暴，上訴人之抗辯乃在推託與被上訴人之同居義務，倘上訴人願意履行同居義務，將願意協助上訴人辦理身分證等語。
二、上訴人則以：
㈠、⒈被上訴人屢屢對上訴人施以家庭暴力行為，於92年間，被上訴人未能取得其與前妻所生子女之親權，而經常將怨氣發洩在上訴人身上，此後即對上訴人惡言相向，並欲將上訴人趕回青島，致上訴人長期飽受恐懼與精神折磨；自97年4月上旬起，被上訴人更變本加厲，動輒無故令上訴人返回大陸地區，上訴人不從，被上訴人即辱罵上訴人，甚至不准上訴人由臺中市○○區○○路2段8之2號住處下樓至一樓店面，並以「動針車就將電線剪斷」、「如敢替客人修改衣服，就把衣服剪掉」等語恫嚇上訴人，並強行取走上訴人之4,000元；另於97年5月3日晚上10時許，在上開住處，將上訴人囚禁在樓上，並恫稱；「如敢下樓就打死妳」，致上訴人20餘小時未能進食、飲水，嗣上訴人由知悉上情之友人接往家中作客，待上訴人返家後，被上訴人竟強行拉扯上訴人之皮包，且將上訴人推倒在地，致上訴人大腿瘀青，復持扯斷之皮包背帶朝上訴人抽打，期間對上訴人破口大罵，上訴人乃報警處理；被上訴人再於同年月5日，俟上訴人前往內政部入出國移民署詢問相關事宜時，搶走上訴人之證件，被上訴人對於上訴人實施上開家庭暴力行為，業經原審於97年8月21日以97年度家護字第654號核發通常保護令在案。且被上訴人前開以「動針車就將電線剪斷」、「改衣服就把衣服剪掉」等語恫嚇上訴人、於97年5月3日與上訴人拉扯致上訴人受傷、於同年月5日搶走上訴人證件等行為，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺中地院聲請簡易判決處刑。
⒉上訴人經收留於家暴中心期間，被上訴人將上訴人所有之衣
物、鞋子、皮包及大陸帶來之證件全數送人或毀掉，可見被上訴人憎恨上訴人之深，依常理而言，被上訴人豈有要求上訴人履行同居之意。再者，被上訴人固提起本件履行同居之訴，惟於前開通常保護令事件97年6月17日下午調查審理時，上訴人在友人 劉賢謨 陪同下前往臺中地院第二辦公大樓（二樓34法庭，於開庭前5分鐘，被上訴人竟站在女廁外等候如廁出來之上訴人，雙手握拳，喝令上訴人不准報到和應訊，幸劉賢謨立刻請來法警解圍，待開庭結束後，被上訴人又破口大罵要毆打上訴人，幸為法警擋住。而本件履行同居事件於99年4月29日調解結束後，在臺中地院第二辦公大樓六樓家事商談室外之當事人等候區，被上訴人竟恫嚇上訴人：「千萬不要落單讓我撞到，你小心一點」等語；另於同年5月20日下午2時20分許，在臺中地院第二辦公大樓六樓家事商談室內，被上訴人竟辱罵上訴人是人渣，稱其不能讓上訴人生存在臺灣，於同日下午4時許調解結束後，被上訴人又尾隨上訴人並恫嚇：「等著看我怎麼來收拾你」，其表情像是要毆打上訴人，但沒有肢體動作，嗣上訴人有再就被上訴人99年4月29日、同年5月20日之家庭暴力行為聲請核發保護令，故上訴人實有不履行同居義務之正當理由。
⒊被上訴人訴請履行同居，惟其真正目的是要離婚，讓上訴人
喪失在臺灣申請領取居留權之權益。上訴人嫁來臺灣近8年，已符合領取身分證之條件，惟領取身分證需配偶即被上訴人前往蓋章保證同意，然被上訴人均拒絕上訴人應有之權益。由此可知，被上訴人之真正目的乃欲藉由將上訴人趕出臺灣，以解脫其前開偷竊、搶奪、侵占等罪嫌等語，資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人明知上訴人之行踪，只要向兩造之共同朋友 林貴明 查詢即隨時聯絡上訴人，卻於98年7月3日向臺中市警察局通報上訴人為失踪人口，要求警方協尋，此舉乃是為訴訟有利之手段，其心態可議。再被上訴人於上訴人經收留在家暴中心期間，將上訴人所有之衣物、鞋子、皮包及大陸帶來之證件全數送人或毀掉，足見被上訴人憎恨上訴人之深，豈有再要求上訴人回去同居之理，其真正目的係要與上訴人離婚，及逼迫上訴人離開臺灣，並非真正有要求上訴人履行同居之意願，被上訴人請求上訴人履行同居係浪費司法資源，實無理由。
三、經查：
㈠、被上訴人主張兩造於91年5月13日在大陸地區青島市結婚，並約定上訴人應在臺灣與被上訴人共同生活，且以被上訴人之住所為共同住所，嗣上訴人亦來臺與被上訴人共同生活，嗣上訴人於97年5月3日離家，未與被上訴人同居，兩造分居迄今等情，業據被上訴人提出戶籍謄本、結婚公證書暨海基會認證書、上訴人之居民身分證、臺灣地區依親居留證及逐次加簽出入境證各1份在原審卷為證（見原審卷第8頁、第26至第29-1頁），並經證人即被上訴人父親徐寶玉在原審證述明確（見原審卷第63頁反面），且為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。於上訴人主張被上訴人不履行同居義務，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：被上訴人請求上訴人履行同居義務是否有理由？
㈡、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。前開條文所謂不能同居之正當理由，係指按情形要求同居為不合理或有不堪同居或不宜同居之事由而言（ 高鳳仙 著「親屬法理論與實務增訂六版」、第84頁、95年9月六版一刷、五南圖書出版股份有限公司出版）。又婚姻乃以終身生活為目的之結合關係，在婚姻關係存續期間，依法負有同居義務，縱之前有主、客觀不能同居之正當理由，苟非之後該原因尚繼續存在，自不容任以主觀之臆測或疑慮有該事由存在而拒絕履行同居，否則殊與夫妻同居，共同生活之目的不相符合（最高法院80年度臺上字第457號、84年度臺上字第2862號判決意旨參照）。
⒈經查，被上訴人前於97年4月間、同年5月3日，在兩造臺中
市○○區○○路2段8之2號住處，以髒話辱罵上訴人、強拉上訴人皮包，致上訴人跌倒，持皮包帶子往上訴人身旁擊打予以恫嚇、恫稱要將客人之衣服剪掉，及於97年5月5日至內政部移民署，強行取走上訴人之居留證等家庭暴力行為，經臺中地院於97年8月21日核發97度家護字第654號暫時保護令，有效期間為8月等情，有兩造提出之上開民事裁定可證，且為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開民事聲請事件卷宗查閱屬實；而上開通常保護令期間屆滿後，上訴人雖曾聲請延長保護令，惟其於98年4月14日原審訊問時即當庭撤回聲請等情，亦經本院依職權調取98年度家護聲字第18號民事聲請事件卷宗查閱無訛，堪信上訴人抗辯被上訴人曾對其為家庭暴力行為等語為真。
⒉上訴人另抗辯被上訴人於上開保護令期間屆滿後，又於99年
4月29日及同年5月20日，在臺中地院第二辦公大樓對其為家庭暴力行為，其並據以向臺中地院聲請保護令等語，並舉證人劉賢謨為證。惟查，證人劉賢謨於99年8月17日在原審言詞辯論期日證稱略以：伊曾與被告到法院來過3次，最近一次是於99年5月間，當時兩造在商談室的對話伊不清楚，因伊在商談室外等候，兩造出來後，伊與被告一起離開，到簡易庭大樓一樓外面之停車場時，原告說要打被告，還舉起雙手來（證人雙手高舉過頭），伊就叫被告離開，被告即趕快離去，另於同年4月間，陪同被告來那次，伊亦是在六樓商談室外等候被告，被告出來後伊即與被告一同走樓梯下來，好像沒有遇到原告，伊陪同被告到法院發生原告辱罵或作勢要毆打被告之情形只有一次，即伊所述99年5月那次等語（見原審卷第91頁反面、第92頁），證人劉賢謨就99年4月29日其陪同上訴人前往臺中地院調解時，被上訴人有無出言恫嚇上訴人，及99年5月20日當天之情形，核與上訴人在同日抗辯：「．．．另外99年4月29日在六樓商談室外當事人等候區，原告對我說『千萬不要讓我撞到，妳小心一點』，當時證劉賢謨、兩造在場，．．．。第三次是99年5月20日，證人在商談室等候區，原告對我很兇，罵我『等著看我怎麼來收拾妳』，我就先離開，．．．第三次原告很兇，有點想打我的那種感覺，是表情的部分，沒有肢體動作．．．」（見原審卷第91頁）並不相同，難據以證明上訴人上開抗辯屬實。另上訴人雖以被上訴人於99年4月29日、同年5月20日均對其施以家庭暴力行為，而向臺中地院聲請續發保護令，惟業經其於99年8月13日具狀撤回聲請等情，亦經本院依職權調取99年度司暫家護字第544號民事聲請事件卷宗查核屬實，難認上訴人抗辯為真。此外，上訴人復未能舉其他積極事證以實其說，是其抗辯被上訴人在上開保護令期間屆滿後，仍有繼續對其為家庭暴力行為之事實，難認為真。
㈢、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區之人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第53條定有明文。經查，本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人為大陸地區人民，故本件婚姻效力（履行同居）之準據法應適用臺灣地區法律。次按夫妻互負同居之義務，民法第1001條有明文規定。兩造婚姻關係既現仍存續中，且以被上訴人住所為共同住所，除有不能同居之正當理由外，上訴人應負有與被上訴人同居之義務。上訴人於被上訴人發生上開家庭暴力行為後即已離開兩造共同居所，未與被上訴人繼續同居迄今，上訴人在上開保護令有效期間內，未返家與被上訴人共同生活，固屬人之常情，堪認在上開保護令之有效期間內上訴人確有不能與被上訴人同居之正當理由。然在上開保護令有效期間後迄今，已逾一年半，逾被上訴人施暴時間亦已逾二年半，上訴人既不能舉證證明被上訴人在上開保護令有效期間屆滿後，再度對上訴人實施不法侵害之或有再度侵害之虞，自難認上訴人有拒絕同居之正當理由存在。綜上，上訴人既未能舉證證明被上訴人在前開保護令期間屆滿後，有再度對其施暴行為或有施暴之虞，是其拒絕與被上訴人同居之正當理由拒絕與被上訴人同居，顯然違背夫妻間之同居義務，被上訴人自得請求其履行同居義務。
㈣、上訴人另抗辯被上訴人有妨害上訴人自由、竊盜等罪，經臺中地院檢察署檢察官以98年度偵字第16925號聲請簡易判決處分書起訴在案，證明被上訴人所說皆為飾詞脫罪之詞，上訴人有拒絕同居之正當理由等語。惟查，上訴人向臺中地檢署提出刑事告訴，告訴被上訴人涉犯妨害自由、竊盜等罪嫌，經臺中地檢署檢察官於99年4月6日、4月7日分別以98年度偵字第16925號不起訴處分及聲請簡易判決處刑，分別為不起訴處分、聲請簡易判決處刑，有不起訴處分書及聲請簡易判決處刑書各1份在本院卷為佐（見本院卷第56-60頁）。關於聲請簡易判決處刑部分，其犯罪事實為：「徐治民於民國91年間與 候敬榮 結婚後，2人共同經營窗簾買賣，後因感情不睦，徐治民乃於：㈠97年4月20日時，在夫妻2人位於臺中市○○區○○里○鄰○○路○段○號之2住處，因要求候敬榮與其討論婚姻問題，候敬榮拒不回應欲修改衣服，徐治民竟向候敬榮稱：『動針車就將電線剪斷』、『再收新的工作就將衣服剪掉』等語，以加害人財產安全之事，致侯敬榮心生畏懼，足以生危害於安全。㈡97年5月5日晚上9時許，在位於臺中市○○區○○街○○號1樓之內政部移民署入出境管理局臺中服務處櫃檯前，徐治民為不讓侯敬榮辦理延長居留期限，竟基於妨害侯敬榮行使權利之犯意，趁其不備，徒手取走侯敬榮之居留證，以此強暴方式，而妨害侯敬榮行使申請延長居留之權利。㈢於97年5月3日晚間9時40分許，在上開住處，徐治民因懷疑侯敬榮外出訪友之動機不單純，欲查看其手機之通聯紀錄，雙方因而發生口角，徐治民本應注意查看手機而相互拉扯之際將有導致他方受傷之虞，竟疏於注意，致侯敬榮跌倒受有大腿瘀青之傷害。㈣97年5月3日侯敬榮離家後呈分居狀態，徐治民竟於同年6月間，在上址住處，發現放置其內之綠色高跟鞋、黑色平底鞋、內衣、褲及褲襪各
1件，係侯敬榮所有、分居後尚未取走，屬離本人所持有之物，竟意圖為自己不法之所有，將所持有之上開物品託人取走不知去向，而予侵占入己。」等情，有上開聲請簡易判決處刑書在本院卷為佐（見本院卷第58-60頁），核其犯罪時間為97年間4、5、6月間，均在臺中地院97年8月21日以97年度家護字第654號裁定核發保護令之前所發生，其中㈠、㈡、㈢部分之事實已載明在該保護令裁定中，有該裁定在原審卷為佐（見原審卷第32-34頁），並經本院調閱該案卷屬實，均非在前開保護令核發後或保護令期滿後新發生之事實，上訴人再執以為有拒絕履行同居義務之正當理由，自不可採。
㈤、綜上，兩造為夫妻，有互負履行同居之義務，上訴人拒不與被上訴人履行同居義務既無正當理由，從而，被上訴人本於民法第1001條之規定，請求上訴人履行同居，核屬有據，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年1月24日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國100年1月24日
Ｓ