臺灣高等法院102年度上易字第82號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第82號刑事判決

裁判日期：民國102年03月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第82號上訴人即被告 葉慶成 選任辯護人沙洪律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易字第881號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第399號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉慶成前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年7月22日釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第7243號為不起訴處分確定；再因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經送強制戒治，於90年7月6日強制戒治付保護管束期滿執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第157號為不起訴處分確定；又因施用第二級毒品案件，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年9月20日保護管束期滿執行完畢，刑事部分經臺灣士林地方法院以91年度簡字第645號判決處有期徒刑6月確定，於92年11月10日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經同院以94年度易字第833號判決處有期徒刑1年2月，並經本院以95年度上易字第1857號判決駁回上訴確定；又因妨害公務、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第856號判決處有期徒刑4月、5月、6月，應執行為有期徒刑1年確定。嗣上揭案件經同院以96年度聲減字第2478號裁定減刑後，合併定應執行有期徒刑1年確定，於97年2月22日縮刑期滿執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經同院以96年度易字第1095號判決處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月確定，於96年12月12日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經同院以99年度審易字第2269號判決處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經同院以100年度審簡字第370號判決處有期徒刑6月確定，上開2案合併定應執行有期徒刑11月確定，於100年9月6日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）；再因施用第二級毒品案件，經同院以100年度審易字第1027號判決處有期徒刑6月，經同院以100年度簡上字第187號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經同院以100年度審易字第1678號判決處有期徒刑7月確定。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月9日上午某時，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○○號住家車庫所停放之車牌號碼0000-00號車內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命。 嗣葉慶成 另涉毒品案件遭通緝，於101年1月11日20時40分許，在上開住所為警緝獲，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予上訴人即被告葉慶成（下稱被告）及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第4頁至第6頁、第62頁至第63頁，原審卷第35頁反面、第52頁反面、第54頁反面、第64頁反面、第91頁，本院卷第34頁反面、第42頁反面），且被告為警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法複驗後，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司101年1月20日出具之尿液檢驗報告（尿液檢體編號：047774號）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：047774號）各1紙在卷可稽（偵卷第56頁至第57頁），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有本院被告前
案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢辯護意旨雖以被告曾於100年10月12日撥打臺北市政府1999
熱線，向員警告發其毒品之來源是向年籍不詳、名為「 何坤林 」之成年男子購買，並提供其聯絡電話，且於101年6月27日向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告發，有刑事告發狀1紙在卷可參，被告既供出其毒品來源，並在告發狀具體的提出相關事證及證人，證人迄今均未經臺灣士林地方法院檢察署傳喚到庭作證，也未傳告發人到庭作證，但警察、檢察官後續的追查並非被告所能左右，被告之行為應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云（本院卷第9頁、第10頁、第43頁及反面）。惟犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。被告雖分別向警察及檢察官供出其毒品來源係年籍不詳、名為「何坤林」之成年男子，並提供「何坤林」之聯絡電話供警方查辦，惟經原審函詢臺灣士林地方法院檢察署，該署函覆略以：被告供述其毒品上游「何坤林」，該案仍在偵查中，目前並未查獲任何毒品或販毒者，有該署101年11月6日士檢 朝堅 101他2587字第10602號函附卷可考（原審卷第86頁）；嗣再經本院函詢偵查之結果，該署函復稱：
有關貴院函詢被告供述其毒品上游「何坤林」，本署之調查結果，目前經查並無所獲，有該署102年1月18日士檢朝堅101他2587字第01968號函在卷可稽（本院卷第27頁），可見檢察官並未因被告上揭供述而查獲其他正犯或共犯，揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符，無從據此減輕或免除其刑。雖辯護人又以被告在告發狀已經具體的提出相關事證及證人，本件應待臺灣士林地方法院檢察署偵查終結再審理結案云云（本院卷第43頁）。惟警、檢要採取何種偵查作為，非法院所得置喙，且如前述，臺灣士林地方法院檢察署已函復本院被告供述其毒品上游「何坤林」部分「經查並無所獲」，自無所謂等待臺灣士林地方法院檢察署偵查終結之問題，辯護人上開聲請，應予駁回。
㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告自88年至100年間，分別因多次施用毒品案件而經法院移送觀察勒戒、強制戒治及判刑，竟又於前犯施用毒品案件，經原審法院以100年度審易字第1687號審理終結後，再為本件犯行，有本院被告前案紀錄表可稽，可見被告經多次刑事制裁後仍無悔意，難認其有戒除毒癮之決心，客觀上並無處以最低度刑仍嫌過重之情形，實難謂有何「顯可憫恕」之情，是本案應無刑法第59條之適用，併予敘明。
三、上訴駁回的理由原審以被告犯施用第二級毒品罪罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，仍不知悛悔，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒絕毒品之意志不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後坦認犯行，態度尚稱良好，暨其國中畢業之智識程度、經營家用電器開關貿易，離婚、目前有兩名年約20歲之子女分別在外工作及就讀大學，並有一名70歲母親需其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，並敘明被告所有供其施用甲基安非他命之器具並未扣案，被告於原審復供稱已經丟棄（原審卷第55頁），衡情應已滅失，為免將來執行困難，故不另宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本件經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國102年3月29日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官蔡守訓法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王詩涵中華民國102年3月29日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。