裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第178號刑事判決
裁判日期：民國105年04月06日
裁判案由：妨害投票等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一Ｏ五年度上訴字第一七八號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳正春
廖元鉅廖元靖上列上訴人因被告三人犯妨害投票等案件，不服臺灣臺中地方法院一Ｏ四年度訴字第四八二號中華民國一Ｏ四年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一Ｏ三年度選偵字第二五號、第三Ｏ號、一Ｏ四年度選偵字第二七號、第四八號、第五Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正春之妹夫 李西東 乃臺中市○區○○里○○街「臺中市第五公有零售市場」（以下稱「第五市○○○○○號「丸東商號」負責人，同時擔任「第五市場」自治會會長，經由「第五市場」攤商推舉而於民國（以下同）一Ｏ三年六月間公開表態將參選一Ｏ三年十一月二十九日舉辦之臺中市西區廣民里里長選舉，而為一Ｏ三年十一月二十九日舉辦之九合一選舉中台中市西區廣民里之里長候選人。因廣民里人口較為稀少，且又有五人參選里長，競爭異常激烈，李西東及其妻 陳寶珠 二人為贏得選戰，竟共同與他人基於妨害投票之犯意聯絡，意圖使李西東當選，而虛偽遷徙戶籍以取得投票權（李西東、 李寶珠 妨害投票犯行業經臺灣臺中地方法院以一Ｏ四年度審訴字第二五七號，主刑部分分別判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一ＯＯＯ元折算一日判決確定）。因陳正春之子 廖元錩 、廖元鉅、及廖元靖並未實際居住在臺中市○區○○里○○街「第五市○○○○號，亦未設籍在廣民里內，陳寶珠於一Ｏ三年七月上旬某日，告知陳正春因李西東要競選里長，希望將廖元錩、廖元鉅、廖元靖及 廖元勳 四人的戶籍遷徙入「第五市○○○○號，以取得投票權投票給李西東，陳正春應允後遂向廖元錩、廖元鉅、廖元靖、及廖元勳提及此事， 經渠 等拒絕後，因陳寶珠再度請託，陳正春基於姊妹情誼且迫於人情壓力之下，乃不斷向其子要求辦理戶籍遷徙，廖元鉅、廖元靖二人因而同意並交付其二人之國民身分證，惟陳正春仍無法說服廖元錩，竟趁廖元錩趕著上班而未究明其索取國民身分證用意之際，向廖元錩取得國民身分證，並連同廖元鉅、廖元靖交付之國民身分證，及其三人平日放置家中印章（廖元錩亦不知陳正春有拿取其印章使用），一同交給陳寶珠，由陳寶珠於同年七月二十一日持廖元錩、廖元鉅、及廖元靖等人之國民身分證、印章及「第五市○○○○號之戶口名簿，到「臺中市西區戶政事務所」，於不知陳正春未得廖元錩授權下，在委託書上盜蓋「廖元錩」印章而予以偽造，復在另一張委託書上蓋印「廖元鉅」及「廖元靖」印章，同時持以行使供辦理申請遷入戶籍登記，而經承辦公務員為實質審查後，將廖元錩、廖元鉅、及廖元靖三人戶籍遷徙入「第五市○○○○號（陳正春、廖元鉅、廖元靖三人不構成妨害投票正確未遂罪理由另詳后述），足以生損害於廖元錩、及戶政機關對於戶籍遷徙登記管理之正確性。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處、臺中市政府警察局第一分局偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告陳正春就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，以之作為證據為適當，認具有證據能力。
二、刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告在訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，得採為證據。
貳、實體理由：
一、被告陳正春對於伊之妹夫李西東為臺中市○區○○里○○街「第五市○○○○號「丸東商號」負責人，同時擔任「第五市場」自治會會長，經由「第五市場」攤商推舉而於一Ｏ三年六月間公開表態將參選一Ｏ三年十一月二十九日舉辦之臺中市西區廣民里里長選舉，為一Ｏ三年十一月二十九日舉辦之九合一選舉中臺中市西區廣民里之里長候選人；又因廣民里人口較為稀少，且有五人參選里長，競爭異常激烈，李西東及其妻即伊之妹妹陳寶珠為贏得選戰，於一Ｏ三年七月上旬某日，告知伊因李西東要競選里長，希望將伊之子廖元錩、廖元鉅、廖元靖、及廖元勳四人戶籍遷徙入「第五市○○○○號，以取得投票權投票給李西東，伊應允後向廖元錩、廖元鉅、廖元靖、及廖元勳提及此事，經該四人拒絕，後因陳寶珠再度請託，伊因姊妹情誼，迫於人情壓力，乃不斷向其子要求辦理戶籍遷徙，廖元鉅、廖元靖二人因而同意並交付其二人之國民身分證，但伊仍無法說服廖元錩，在廖元錩上班之際，伊有趁機向廖元錩拿取國民身分證，且未告知廖元錩目的為何，連同家中原有廖元錩印章，一起拿給陳寶珠辦理廖元鉅、廖元靖、廖元錩三人之戶籍遷徙等事實，歷在調查、偵查、原審法院行準備程序、審理中、本院行準備程序、審理中並不爭執，供承在卷；並在本院一Ｏ五年二月二十二日十時十分行準備程序中就此行使偽造私文書犯行自白認罪。又被告陳正春在本院行準備程序中就伊被訴犯有行使偽造私文書罪所為自白認罪供述，核與：⑴①證人廖元錩在調查中證稱：我只記得我母親曾跟我要身分證，但我沒有問原因，我不知道辦理戶籍遷入要那些資料，也不知道是否需當事人簽名，我事前對戶籍遷入臺中市西區「第五市○○○○號的情形不清楚，我是事後才知道（調查卷㈠第四九頁）；②在偵查中證稱：當時何時遷進「第五市○○○○號，我不曉得，我事後拿到新的身分證才知道被遷入「第五市○○○○號，是我媽陳正春拿給我生（應是新之誤）身分證才知道（一三年度選他字第七七號偵查卷第二三號）；③在原審法院審理中證稱：之前阿姨陳寶珠打電話來說要我們遷戶口，媽媽有跟我們四個人說過，那時我們不同意去做這個支持選舉的事情，我們也不同意做戶籍遷移，又拖一段時間阿姨又打電話來，媽媽說要還人情給人家；又過一段時間，因為媽媽跟我拿身分證時，我那時趕著上班，就沒有特別問她拿身分證要做什麼，她也沒有跟我講要做什麼用；我不知道是什麼時候去遷戶籍的，是媽媽去辦完之後，我才了解戶籍被遷移；實情就是之前有討論沒有要去辦理戶籍遷移，有起爭執，事隔多天，媽媽又跟我拿國民身分證，之後我就想大概她可能要去辦戶籍遷徙的事，但拿國民身分證當時因我急著要上班，沒有問她要去辦什麼事；我拿給媽媽國民身分證時沒有給印章（原審卷㈡第四六頁反面至第五Ｏ頁），即明確證稱被告陳正春向其拿取國民身分證時，並未告知用途、拿取其國民身分證目的為何等語。及⑵證人廖元勳在原審法院審理中證稱：廣興巷十六號的房子是我父親興建的，是三層的透天房屋，我及媽媽住一樓，廖元鉅住三樓，廖元靖住二樓，廖元錩今年十月搬出去前是住二樓，都有自己的房間；我有放一些印章在家裡，是放在我自己的房間裡，媽媽知道我放在哪裡，因為有時可能要麻煩她處理一些事情（原審卷㈡第三九頁反面至第四一頁），即證稱家中有放置其個人印章，且被告陳正春知悉擺放位置等語。⑶①證人陳寶珠在調查中證稱：是我二姊陳正春將廖元錩、廖元鉅、廖元靖三人身分證委託我在一Ｏ三年七月二十一日遷移到「第五市○○○○號（一Ｏ三年度選偵字第二五號卷第六頁）；②原審法院審理中證稱：後來是姊姊（即陳正春）把身分證跟印章拿到我家給我去辦理戶籍遷徙，我沒有幫他們刻印章；姊姊是一次就把三個小孩的身分證、印章同時給我，我是同一天去戶政事務所辦理的，申請書是承辦人員拿給我，她叫我簽名我就簽（原審卷㈡第四三頁反面至第四五頁）等語相符；並有廖元錩之戶籍遷移委託書（調查卷㈡第一一九頁反面）在卷，可資佐證。足認被告陳正春就上開被訴犯罪在本院行準備程序中所為自白認罪供述，核與此部分犯罪客觀事實相符，堪以採為斷罪之依據。是被告陳正春在本院審理中再改稱：我不知道這樣會構成犯罪云云，顯為事後卸責避就之詞，自無法採信。
二、至於廖元錩在原審法院審理中雖曾證稱：事後猜想媽媽拿我國民身分證可能是要辦理戶籍遷徙，想說遷就遷了，到時搬家後再遷過去也可以（原審卷㈡第四九頁反面），表示事後並未反對遷入戶籍，而同意被告陳正春所為云云。然刑法第二百十條偽造私文書罪，犯罪構成要件一旦該當，犯罪即成立，不因事後取得被害人同意而阻卻違法；再者，廖元錩放置在家中印章，僅是委託被告陳正春領取掛號信件時使用，已據廖元錩證述在卷，業如上開理由記載，並非概括授權使用，被告陳正春未經廖元錩同意或授權，一併將廖元錩的印章交給陳寶珠以辦理上開戶籍遷徙，自屬盜用「廖元錩」印章行為無誤。
三、綜上所述，被告陳正春向廖元錩拿取國民身分證時，並未告知廖元錩拿取用途，且廖元錩並不知悉被告陳正春有拿取其原本放置家中印章，自無從授權被告陳正春持以代為辦理其戶籍遷徙。被告陳正春在未得廖元錩同意或授權，擅自交付上開物品給不知情陳寶珠，委託陳寶珠在委託書上蓋用「廖元錩」印章，並持以申請辦理廖元錩之戶籍遷徙，自足以生損害於廖元錩，與戶籍遷徙登記管理之正確性，至臻明確。
四、綜上所述，被告陳正春上開犯行，事證明確，堪為認定，應依法予以論科。
五、按刑法第二百十條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言（最高法院四十七年台上字第三六五號判例要旨參照）。是知未經他人之授權，擅自冒用他人名義而製作私文書，自係無權製作之人冒用他人名義而製作私文書，足生損害於他人，成立偽造私文書罪。次按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜用印文罪，係指單純盜用他人之印文而言；盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院八十六年台上第三二九五號判例可資參照）。查，被告陳正春委託不知情陳寶珠所製作者為廖元錩名義之委託書（性質為私文書），使被害人在形式上成為該虛偽私文書之製作人，對於被害人之權益造成危害，參照上開說明，被告陳正春未經廖元錩同意或授權，使廖元錩在不知情之情況下，遭被告陳正春將其戶籍遷至○○○區○○里○○街第「第五市○○○○號。核被告陳正春所為，是犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。又被告陳正春盜用「廖元錩」印章行為，為其後偽造私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告陳正春利用不知情之陳寶珠為上開偽造私文書及行使偽造私文書犯行，應論以間接正犯。
乙、無罪判決及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：廖元鉅、廖元靖、廖元錩均未實際居住在「第五市○○○○號，亦未設籍在廣民里內，因陳寶珠於一Ｏ三年七月上旬某日，告知陳正春因李西東要選里長，希望將陳正春之子廖元錩、廖元鉅、廖元靖、廖元勳四人戶籍遷徙至「第五市○○○○號，以取得投票權投票給李西東，經陳正春應允後，陳正春遂向廖元錩、廖元鉅、廖元靖、廖元勳提及此事，惟廖元錩及廖元勳並未因此交出其二人之國民身分證（廖元勳係堅決反對），而廖元鉅及廖元靖則將其二人國民身分證交給陳正春以辦理戶籍遷徙，且廖元鉅及廖元靖均知悉其二人戶籍遷徙至「第五市○○○○號是為取得投票權投票給李西東，陳正春向廖元錩取得國民身分證後，連同廖元鉅及廖元靖交付國民身分證及其三人印章（廖元錩、廖元鉅及廖元靖印章平日均放置在家中）交給陳寶珠，由陳寶珠於同年七月二十一日持廖元錩、廖元鉅及廖元靖三人國民身分證及印章暨「第五市○○○○號戶口名簿到「臺中市西區戶政事務所」，將廖元錩、廖元鉅及廖元靖三人戶籍遷徙至「第五市○○○○號，欲取得投票權以投票給李西東；嗣因「臺中市西區戶政事務所」接獲檢舉，陳寶珠旋告知陳正春將廖元錩、廖元鉅、廖元靖三人戶籍遷出「第五市○○○○號，以免遭查獲。因認陳正春、廖元鉅、廖元靖，均犯有刑法第一百四十六條第三項、第二項意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而投票未遂罪嫌等語。
二、證據能力：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一ＯＯ年度台上字第二九八Ｏ號判決意旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，本案既為陳正春、廖元鉅及廖元靖無罪之判決，自無庸就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有二十九年上字第三一Ｏ五號、三十年上字第四八二號、七十六年台上字第四九八六號判例可參。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例可循。
四、公訴意旨認定陳正春、廖元鉅、以及廖元靖三人犯有上開罪嫌，無非是以：⑴陳正春、廖元鉅、以及廖元靖三人供述內容不可採信；⑵廖元錩、 陸文震 之證述；⑶「第五市場」官方網站之「第五市場」自治會成員介紹網頁與「第五市場」攤商介紹網頁之列印資料；⑷遷入戶籍登記申請書、委託書；⑸住址變更登記申請書、臺中市政府民政局遷徙登記須知網頁列印資料；⑹本案相關被告及證人暨關係人之「全戶戶籍資料」與「個人戶籍資料查詢結果」及「遷徙紀錄資料」及「國民身分證異動資料」與「個人戶籍資料」暨「個人基本資料」與「公路監理電子閘門」及「己身一親等資料查詢結果」列印資料；⑺「第五市○○○○號現場會勘紀錄、「台灣電力股份有限公司」及「台灣自來水股份有限公司」函覆資料；⑻「第五市○○○○號於一Ｏ三年七月間人口移動情形調查表；⑼臺中市選舉委員會所檢送臺中市西區廣民里一Ｏ三年十一月二十九日選舉選舉人名冊與領票投票紀錄；⑽臺中市選舉委員會公告之一Ｏ三年地方公職人員選舉臺中市村（里）長選舉西區選舉結果清冊等文書證據附卷，為其主要論據。
五、訊據陳正春、廖元鉅、廖元靖均堅決否認有上開被訴犯行，陳正春辯稱：我不知道這樣會犯法，當時陳寶珠問我可否遷移幾個人的戶籍過去她「第五市場」的戶口，說她先生要選里長，廖元鉅、廖元靖不給我身分證，我就硬跟他們拿等語。廖元鉅辯稱：我自始就沒有想要妨害投票，當初會遷移戶籍是因為阿姨陳寶珠透過母親跟我們說，希望我們遷戶籍過去支持他們，但是我們不要，也有告訴陳寶珠我們不要，但陳寶珠在電話中跟母親說人家別人都願意幫忙，連親戚都不願意支持，會讓他在夫家沒有面子，最後我們想說沒有關係，我們就遷戶籍，但是我們並沒有想要去投票，只是單純不想讓親戚之間事後閒言閒語等語。廖元靖辯稱：我們一開始就沒有要去投票，是我的母親在我們四個小孩都在時同時跟我們說，我們四個人都拒絕，是陳寶珠給我母親壓力，我母親才一直跟我們要；我母親是在跟我們講完後隔了差不多一週之後，一直反反覆覆跟我們要，我們就想說不要去投票，單純遷移戶籍就好等語。
六、經查：㈠⑴廖元錩在調查、偵查、原審法院審理中一致證稱：之前阿
姨陳寶珠有打電話來說要我們遷戶口，媽媽有跟我們四個人說過，我有跟媽媽吵架，那時我們不同意去做這個支持選舉的事情，也不同意做戶籍遷移，又拖一段時間，阿姨又打電話來，媽媽說要還人情給人家；媽媽轉述阿姨請我們遷戶籍時，我當時是反對的（一Ｏ三年度選他字第七七號偵查卷第二三頁、第三六頁，原審卷㈡第四六頁反面、第四八頁）等語，其先後證述情節一致相符。
⑵廖元勳在原審法院審理中證稱：我在「虎尾科技大學」任教
，因為工作的關係，只有幾天住在家裡而已，平常都住在外面；那期間阿姨打電話給媽媽要我們遷移戶口，媽媽要我們去做遷移的動作，她是說要我們幫忙遷移的動作，說姨丈有可能要出來選里長，希望我們做遷移；媽媽跟我們講很多次，一開始是剛好我都在家，所以第一次是在家裡一起講的，然後我們四個都是極力反對，後面其實也一樣堅持，另外一個我不想遷移的動機也是因為我跟阿姨那邊根本不熟，所以我們一點意願都沒有，當初我們兄弟也不想去作遷移的動作；那段時間媽媽就是希望我們遷，我們就是不要，當初我們兄弟也是一直討論不要去做遷移的動作，就是連遷都不想遷，所以我們連投票的行為都沒有去討論，所以對於是否投票這一點，我們連意願都沒有；我們基本上都大了，都有自主權，所以我們都是激烈的反應不願意；當初我們爭執很多次，媽媽是用人情的方式說如果我們不幫忙遷移的話，阿姨那邊就說你不幫忙遷移過來，那可能連姊妹都沒辦法當了，好像連親戚請你幫忙的事情都不幫，就是這樣的壓力要求我們去做遷移；後來媽媽受到阿姨的人情攻勢，除了跟我們一起講之外也一直跟我們吵不停，後來我要回嘉義上課，就離開沒有在家裡，媽媽是不會主動打電話來跟我講這件事情；因為我平常不在家裡，他們有沒有遷過去，其實當初就是吵不遷，反正我自己也堅持不想遷，他們有沒有遷我也不知道，因為我長期不在家；最後我沒有遷進去，是因為我在家裡的時間其實不長，我回來時媽媽才會跟我講，因為我證件一定帶在身上，拿不到我的資料就沒有讓她遷的（原審卷㈡第三七頁至第四一頁），即證稱陳正春要求戶籍遷徙時，其與廖元錩、廖元鉅、廖元靖兄弟四人都極力反對，且從未言及要投票支持李西東參選，又與李西東不熟，之後陳正春受到陳寶珠的人情壓力，不斷向其與廖元錩、廖元鉅、廖元靖兄弟四人要求，其因工作之故未常居住在家，得以避免陳正春干擾、請求，最後未交付國民身分證給陳正春。
⑶陳寶珠在原審法院審理中證稱：我第一次打電話給陳正春時
，跟她說我丈夫李西東要出來選里長，妳可以轉戶口過來，她說不行，他兒子說這是犯法的事情，我就一直堅持，說大家都轉成這樣，那麼多人都在轉沒關係；當初我叫他們遷移戶口的時候，他們都反對，跟我講都不要；拖了一段時間，我有再打第二次電話跟陳正春催，我就跟她講妳的孫子要來讀「永春國小」就能遷，為何那個就不能遷，這麼多人都遷了，就是這樣跟她討人情，跟她說別人都在轉了，妳不趕快轉，來不及了；姊姊是一次就把三個小孩的身分證、印章同時給我，我同一天去辦理的；我後來有去問律師，律師說這樣犯法不可以，我就跟他們說這樣不行趕快轉回去（原審卷㈡第四二頁反面至第四五頁），即證稱其要求陳正春將廖元勳、廖元錩、廖元鉅、廖元靖四人戶籍遷入「第五市○○○○號時，一開始遭陳正春拒絕，後因其再打電話向陳正春一再討人情，陳正春始交付廖元錩、廖元鉅、廖元靖三個小孩的國民身分證及印章給其辦理戶籍遷徙，李寶珠上開陳述情節，核與廖元錩、廖元勳二人上開證述情節大致相符，足認李寶珠上開證述內容，並非憑空杜撰，堪可採信。
⑷綜合勾稽上開證人之證述，堪認陳寶珠在請託陳正春將其四
位兒子廖元勳、廖元錩、廖元鉅、廖元靖四人戶籍辦理遷徙至「第五市○○○○號當時，已先遭陳正春反對，後陳正春告知廖元錩、廖元勳、廖元鉅、廖元靖四人，亦遭廖元勳、廖元錩、廖元鉅、廖元靖四人一致反對，並拒絕遷徙戶籍，再因依公職人員選舉罷免法第十五條規定，需在各該選舉區繼續居住四個月以上者，始得為各該選舉區之選舉人，在此時間條件下，陳寶珠乃再度撥打電話催促陳正春，並以陳正春前因孫子就學問題幫忙遷徙戶籍為由，向陳正春討取人情，陳正春為此不得不應允，而基於為人母且同住一家之故，不斷向廖元勳、廖元錩、廖元鉅、廖元靖四人要求交付國民身分證以辦理戶籍遷徙，廖元勳因工作之故，未常住在家中，因此得以避開陳正春之反覆要求，廖元錩則在不知情之情況下交付國民身分證給陳正春，廖元鉅、廖元靖因住在家中，禁不住陳正春不斷反覆要求，遂同意並交付國民身分證給陳正春以辦理戶籍遷徙，並認為不去投票即不會有影響，以此維護母子間和諧，廖元鉅、廖元靖二人所為尚無悖於一般常情，縱使陳正春有告知係因李西東要出來參選里長，仍難因此遽為認定廖元鉅、廖元靖同意辦理戶籍遷徙是基於使李西東參選而當選之意圖。從而，廖元鉅、廖元靖抗辯一開始就沒有要去投票，因為阿姨李寶珠對母親施以壓力，陳正春才一直跟他們索取國民身分證，因不想讓親戚間事後閒言閒語，最後才交付國民身分證等語，應堪採信；足認廖元鉅、廖元靖二人並不能積極證明其二人有意圖使特定候選人當選而同意辦理戶籍遷徙。檢察官在起訴書雖以廖元勳因反對陳正春之舉，而未將其國民身分證交給陳正春辦理戶籍遷徙，質疑廖元鉅、廖元靖本即能拒絕陳正春所要求而不交出國民身分證等語，然廖元勳已證稱因其不常居住在家中，故拒絕後得不受其母親干擾，又正因陳正春已取得廖元勳以外其餘三子之國民身分證得以辦理戶籍遷徙，未再向廖元勳催促拿取廖元勳國民身分證，仍合於常情。
㈡而按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構
成要件之行為而言。犯罪之構成要件包括數階段之行為者，並不以開始實行最後階段之行為，始認係著手；行為人雖係為某階段之行為，但依該行為所該當之罪立法目的、行為人之違法性認識及國民之法律感情等，足以認定行為人所為係為實現該項犯罪者，亦應認係著手。刑法第一百四十六條第二項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」，而觀諸該條第一項之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂（最高法院一Ｏ一年台上字第三九二號判決意旨可參）。換言之，行為人一旦基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，而認已著手犯罪，主觀上仍須行為人有基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍。而依廖元錩、廖元勳、陳寶珠等人上開證述內容，皆證稱陳正春、廖元鉅、廖元靖拒絕戶籍遷徙，陳正春禁不住陳寶珠請託始反覆向廖元鉅、廖元靖拿取國民身分證，廖元鉅、廖元靖因與陳正春同住，基於母子情誼及不讓母親難做人而同意交付國民身分證之舉，難以遽認有使特定候選人即李西東當選之意圖，業如上開理由所述，陳正春、廖元鉅、廖元靖三人上開戶籍遷徙行為尚不能積極認定即有使上開特定候選人李西東當選之主觀不法意圖。
㈢綜上所述，依檢察官在起訴書所舉列之證據，尚難積極認定
陳正春將廖元鉅、廖元靖二人戶籍遷徙至「第五市○○○○號之所為，其三人乃是基於支持李西東參選而虛偽遷徙戶籍以取得投票權之主觀犯意而為之。是檢察官在起訴書內所為訴訟上證明，尚未達通常一般之人不致有所懷疑，而得確信陳正春、廖元鉅、廖元靖有檢察官在起訴書所指妨害投票正確犯行未遂之程度，仍有合理懷疑存在。揆之首開說明，自應為廖元鉅、廖元靖二人無罪諭知；又檢察官在起訴書內認定陳正春此部分犯行與上揭論罪科刑之行使偽造私文書犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係，陳正春部分自不另為無罪判決之諭知。
七㈠本件檢察官不服原審判決提起上訴理由略稱：刑法第一百四
十六條第一項犯罪之客觀構成要件，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票，其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不要有所作為，是只須有虛偽戶籍遷徙，就該選舉區整體投票結果而言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票額等各項，當然導致不正確發生，客觀上自屬本犯罪構成要件之著手，應依本罪第三項未遂犯論處等語，並舉列最高法院一Ｏ一年度台上字第四Ｏ四一號刑事裁判意旨，即「以往我國政治性選舉，不乏出現各種所謂「選舉奧步」之情形，其中虛偽遷移戶籍、製造選票之方式，社會以「投票部隊」或「幽靈人口」謔稱之，引致朝野立法委員關切，於民國九十六年聯席提案修正、增定刑法第一百四十六條第二項，送司法委員會審查，不經黨團協商，逕付二讀，旋三讀通過，據其修正理由說明略為：「公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始有實質代表性，若以遷徙戶籍、但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權、參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。然行政機關若對此未加以剔除，進而列入選舉人名冊，....若再通知選舉人前往投票，選舉人....因（此）投票，並非屬刑法第一百四十六條（所定）之非法之方式，（是以司法院及法務部基於罪刑法定主義）均認為不構成該條（之罪）。但此種新型態行為，嚴重戕害選舉之民主性，實有必要對此種類型，立法新增處罰之規定，以導正選舉風氣....。又原第一項用語抽象不明確，....所以增定第二項規定，並於第二項實施後，凡以遷戶籍方式影響選舉結果者，均不適用第一項規定之處罰。....現未實際居住於戶籍地者，有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、增加或維持應當選席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在、人不在，（而）參與投票（之情形），均須以刑罰相繩，是以第二項（僅）以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，（作）為處罰之對象。」另亦採納主管機關法務部所為：遷徙戶籍之後，「在還沒有投票之前，就被檢察官查到，所以不敢去投票，若說他不構成犯罪，顯然也不公平」之意見，明定未遂犯罰之。細繹本罪之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。第三部分則應綜合選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖可分為領票、圈選及投入票匭等三個動作，但既在同一投票所之內，通常祇需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，是應合一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂，此後之圈選或投入票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕毀或攜出）。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦，不敢前往投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）；若純因自己心理障礙（例如良心自責或害怕被發覺），未去領票，故未實際投票者，屬中止未遂；如已領票，卻因上揭心理障礙，當場求助選務人員妥處者，堪認具有自首之意。再公職人員選舉罷免法第二十條第一項後段規定：「投票日前二十日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱然在該「投票日前二十日以後」遷回原籍，無論係出於良心自責或究辦彌縫，既未喪失原虛偽取得之選舉區投票權，自於犯罪之成立，不生影響；且領票後，縱然未投票給其原欲支持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響。」；即檢察官在上訴理由中主張刑法第一百四十六條第二項犯罪之客觀構成要件為「虛偽遷徙戶籍」、「取得投票權」、「為投票」三者，其中「取得投票權」乃由選務機關依據客觀之戶籍資料造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為，即實際上僅有「虛偽遷徙戶籍」及「為投票」二者，始屬於行為人之積極作為，一旦行為人基於支持某特定候選人意圖，虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍戶籍行為，作為該罪之著手等語，為其論據。
㈡此查：
⑴按人民有居住及遷徙之自由，此為憲法第十條明定保障。是
人民居住遷徙自由，除在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。依據上開理由說明，廖元鉅、廖元靖二人上開戶籍遷徙行為，尚無積極證據足以認定是為支持特定候選人李西東參與上開選舉而為之，且不能積極認定為刑法第一百四十六條第三項、第二項犯罪構成要件之著手等節，皆如上開理由記載，在此情況下，廖元鉅、廖元靖二人上開戶籍遷徙行為，應認是法律保障下所為。況且，檢察官在上訴理由中所舉列最高法院上開判解事實，該案被告為取得參選選區之選舉權人資格，而辦理虛偽遷徙戶籍，且經編入選舉人名冊、公告確定，後因遭檢警查辦，故未在選舉日前往投票所領票，未遂行投票，而認構犯刑法第一百四十六條第三項、第二項之虛偽遷徙妨害投票未遂罪責，此所舉列事實，在客觀上虛偽戶籍遷徙，主觀上具有使特定候選人當選之不法意圖，所虛偽遷徙戶籍，經選務機關編入選舉人名冊並為公告，具有選舉權，導致選舉權人人數有所變動，將足以影響投票結果之正確性，認為已是刑法第一百四十六條第三項、第二項犯罪構成要件之著手，固無疑義；但在本案，廖元鉅、廖元靖二人在一Ｏ三年七月二十一日遷入「第五市○○○○號，同年九月二十二日即遷出該戶籍，有廖元鉅、廖元靖二人之個人戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料、國民身分證異動資料、個人戶籍資料、公路監理電子閘門資料查詢、遷入戶籍登及申請書暨委託書、戶籍資料等文書證據在卷（選他第七七號偵查卷第四二頁至第四九頁、第五九頁至第六五頁，臺中市調查處卷㈡第一一八頁反面至第一二一頁，臺中市政府警察局第一分局卷㈢第二三八頁至第二四Ｏ頁）可稽，更未曾編入廣民里之選舉人名冊中，並有廣民里第五鄰選舉人名冊（外放第一Ｏ六Ｏ投票所西區廣民里第一至二十三鄰選舉人名冊）、一Ｏ三年地方公職人員選舉臺中市西區一Ｏ六Ｏ投票所選舉人名冊完成後選舉人資料更動名冊在卷（選偵第三Ｏ號卷第一一三頁至第一一五頁）為憑，二者之客觀事實有所不同，自不得比附援引；且刑法第一百四十六條第二項立法目的是在保護投票結果之正確性，行為人在取得投票權之前，尚未對該罪所欲保護「投票正確結果」之法益產生直接侵害之危險，自不能認為其犯罪已經著手；何況構成該罪亦須行為人主觀上基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，陳正春、廖元鉅、廖元靖三人在主觀上既不能證明有此意圖，業述如前，上三人主觀構成要件已不該當，自無所謂已著手犯罪而未遂之情形。
⑵又縱使檢察官之起訴書內記載陳正春、廖元鉅、廖元靖三人
在主觀上有基於支持某特定候選人李西東當選之不法意圖，而虛偽遷徙戶籍，為刑法第一百四十六條第三項、第二項犯罪構成要件之著手等語為真。然者，廖元鉅、廖元靖二人在一Ｏ三年七月二十一日遷入「第五市○○○○號，同年九月二十二日即遷出該戶籍，有廖元鉅、廖元靖二人之個人戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料、國民身分證異動資料、個人戶籍資料、公路監理電子閘門資料查詢、遷入戶籍登及申請書暨委託書、戶籍資料等文書證據在卷可憑，已如上開理由記載；又李西東是為參選一Ｏ三年十一月二十九日所舉辦之九合一選舉中之臺中市西區廣民里里長選舉，除據李西東、陳寶珠二人證述在卷，亦有臺中市西區一Ｏ六Ｏ投所選舉人名冊乙本在卷可據；則廖元鉅、廖元靖二人一Ｏ三年七月二十一日遷徙戶籍後，一Ｏ三年九月二十二日又行遷出，廖元鉅、廖元靖二人從未被編入李西東所參選上開臺中市廣民里里長選舉選區之選舉人名冊之中（即已不符合在四個月前遷徙戶籍而取得選舉權之要件），並非該項選舉之選舉權人，無法投票給李西東，在客觀上乃屬不能，依刑法第二十六條，屬不罰範疇，仍不能執對陳正春、廖元鉅、廖元靖三人作不利之認定。
八、綜上所述，依檢察官在起訴書所舉列之證據，尚難認定陳正春、廖元鉅、廖元靖將廖元鉅、廖元靖二人戶籍遷徙至「第五市○○○○號之所為，乃基於支持特定候選人李西東參選，虛偽遷徙戶籍，以取得投票權之主觀犯意，是檢察官在起訴書所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信陳正春、廖元鉅、廖元靖三人有檢察官在起訴書內所指妨害投票正確犯行未遂之程度，仍有合理懷疑存在。揆之首開說明，自應為廖元鉅、廖元靖二人無罪判決之諭知；又檢察官起訴書認定陳正春此部分犯行與上揭論罪科刑之行使偽造私文書罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，陳正春此被訴部分，自不另為無罪判決之諭知。
丙、原審判決，以被告陳正春所為，是犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、刑法施行法第一條之一等規定予以論科。再以被告陳正春、廖元鉅、廖元靖三人被訴犯刑法第一百四十六條第三項、第二項意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而投票未遂罪，其犯罪嫌疑不足，就被告陳正春為不另為無罪判決之諭知，就被告廖元鉅、廖元靖二人為無罪判決之諭知，並無違誤。原審判決再審酌被告陳正春受妹妹陳寶珠請託，未徵得廖元錩同意或授權，利用廖元錩基於母子間信任關係，趁廖元錩上班無暇詢問拿取國民身分證用途之際，使廖元錩交付國民身分證，並將之連同「廖元錩」印章交給不知情陳寶珠，以代為辦理戶籍遷徙，所為足以損害於廖元錩及戶政機關對於戶籍遷徙管理之正確性，並念及被告陳正春獲得廖元錩原諒，兼衡被告陳正春本案犯罪之動機、目的、手段、犯後態度，暨為國小畢業之智識程度，從事家管之生活狀況等一切情狀，就被告陳正春上開犯罪量處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一ＯＯＯ元折算一日；原審判決再考量被告陳正春前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，因一時失慮，致罹刑典，犯後已獲得廖元錩諒解，信其經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，認對被告陳正春所宣告之刑以暫不執行為適當，依據刑法第七十四條第一項第一款規定，諭知緩刑二年，再審酌對被告陳正春所宣告之刑雖暫無執行必要，惟為強化被告陳正春之法治觀念，及使被告陳正春記取本案教訓，併依據刑法第七十四條第二項第四款規定，暨參酌被告陳正春經濟能力及生活狀況，命被告陳正春應在緩刑期間內向公庫支付新臺幣四ＯＯＯＯ元之處刑，應屬妥適，並無量刑輕重失據之不當。檢察官不服原審判決，仍以被告陳正春、廖元鉅、廖元靖三人確犯有刑法第一百四十六條第三項、第二項意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而投票未遂罪，以及原審判決就被告陳正春有罪判決僅量處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一ＯＯＯ元折算一日，緩刑二年，並應向公庫支付新臺幣四ＯＯＯＯ元乃屬過輕等語為由提起上訴。而按「刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例意旨參照）。」，本案被告陳正春、廖元鉅、廖元靖三人被訴犯刑法第一百四十六條第三項、第二項之罪部分，並無積極證據足以證明，而被告陳正春犯行使偽造私文書有罪判決之量刑，應屬妥適等節，已如上開理由記載，檢察官上訴理由所指並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
丁、偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。惟盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列（最高法院四十八年台上字第一一三號判例要旨參照）。被告陳正春委託不知情陳寶珠所偽造委託書上「廖元錩」印文一枚，乃盜用「廖元錩」真正印章所產生之印文，並非偽造印文，揆諸首揭說明，不得依刑法第二百十九條規定宣告沒收之。另被告陳正春委託不知情陳寶珠冒用廖元錩名義所偽造委託書之私文書，已在行使該文書時，交付給「台中市西區戶政事務所」承辦人員所收執，已非被告陳正春所有，無從依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收之，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國105年4月6日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
檢察官與陳正春得上訴。其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國105年4月6日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。