裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國104年12月03日
裁判案由：妨害投票等
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第482號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳正春
廖元鉅廖元靖上列被告因妨害投票等案件，經檢察官提起公訴（104年度選偵字第27號、第48號），本院判決如下：
主文陳正春犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣肆萬元。
廖元鉅、廖元靖均無罪。
犯罪事實
一、陳正春之妹夫 李西東 係臺中市○區○○里○○街第五市○○
0號「丸東商號」之負責人，同時擔任「臺中市第五公有零售市場（下稱第五市場）」之自治會會長，經由第五市場攤商之推舉而於民國103年6月間公開表態將參選103年11月29日舉辦之臺中市西區廣民里里長選舉，而為103年11月29日舉辦之九合一選舉中臺中市西區廣民里之里長候選人。因廣民里人口較為稀少，且又有5人參選里長，競爭異常激烈，李西東及其妻 陳寶珠 2人為贏得選戰，竟共同與他人基於妨害投票之犯意聯絡，意圖使李西東當選，而虛偽遷徙戶籍以取得投票權（李西東、 李寶珠 所犯妨害投票犯行業經本院以104年度審訴字第257號判決確定）。因陳正春之子 廖元錩 、廖元鉅及廖元靖均未實際居住在臺中市○區○○里○○街第五市○○0號（下稱第五市○○0號），亦未設籍在廣民里內，陳寶珠於103年7月上旬某日，告知陳正春因李西東要競選里長，希望將廖元錩、廖元鉅、廖元靖及 廖元勳 4人之戶籍遷徙至第五市○○0號，以取得投票權投票予李西東，陳正春應允後遂向廖元錩、廖元鉅、廖元靖及廖元勳提及此事， 經渠 等拒絕後，因陳寶珠再度請託，陳正春基於姊妹情誼且迫於人情壓力之下，乃不斷向其子要求辦理戶籍遷徙，廖元鉅、廖元靖因而同意並交付其2人之國民身分證，惟陳正春仍無法說服廖元錩，竟趁廖元錩趕著上班而未究明其索取國民身分證用意之際，向廖元錩取得國民身分證，並連同廖元鉅、廖元靖交付之國民身分證，及其3人平日放置家中之印章（廖元錩亦不知陳正春有拿取其印章使用），一同交予陳寶珠，由陳寶珠於同年7月21日持廖元錩、廖元鉅及廖元靖之國民身分證、印章及第五市○○0號之戶口名簿，至臺中市西區戶政事務所，於不知陳正春未得廖元錩之授權下，在委託書上盜蓋廖元錩之印章而予以偽造，復在另1張委託書上蓋印廖元鉅及廖元靖之印章，同時持以行使供辦理申請遷入戶籍登記，而經承辦公務員為實質審查後，將廖元錩、廖元鉅及廖元靖之戶籍遷徙至第五市○○0號（陳正春、廖元鉅、廖元靖所為均不構成被訴之妨害投票正確未遂罪，詳如後述），足以生損害於廖元錩及戶籍遷徙登記之正確性。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查處、臺中市政府警察局第一分局偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，性質上屬傳聞證據，惟於本院調查證據時，檢察官、被告陳正春均同意作為證據，且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳正春固不否認有趁被害人廖元錩上班之際，向其拿取國民身分證，且未告知目的為何，並連同家中原有之廖元錩印章，一起拿給陳寶珠辦理戶籍遷徙，惟矢口否認有何盜用印章、行使偽造私文書之犯行，辯稱：伊以為廖元錩有同意伊拿國民身分證辦理戶籍遷徙等語。經查：
㈠證人廖元錩於本院審理時證稱：之前阿姨陳寶珠打電話來說
要我們遷戶口，媽媽有跟我們4個人說過，那時我們不同意去做這個支持選舉的事情，我們也不同意做戶籍遷移，又拖一段時間阿姨又打電話來，媽媽說要還人情給人家；又過一段時間，因為媽媽跟伊拿身分證時，伊那時趕著上班，就沒有特別問她拿身分證要做什麼，她也沒有跟伊講要做什麼用；伊不知道是什麼時候去遷戶籍的，是媽媽去辦完之後，伊才了解戶籍被遷移；實情就是之前有討論沒有要去辦理戶籍遷移，有起爭執，事隔多天，媽媽又跟伊拿身分證，之後伊就想大概她可能要去辦戶籍遷徙的事，但拿身分證當時因伊急著要上班，沒有問她要去辦什麼事；伊拿給媽媽身分證時沒有給印章等語（見本院卷二第46頁反面～50頁），已明確證稱被告陳正春向其拿取國民身分證時，並無告知用途，核與被告陳正春自承向未告知廖元錩拿取國民身分證目的為何等情相符，足徵被告陳正春向廖元錩拿取國民身分證時，確實未告知用途為何，廖元錩自不知被告陳正春欲作何使用，即無可能同意或授權辦理戶籍登記。
㈡證人廖元勳於本院審理時證稱：廣興巷16號的房子是伊父親
興建的，是3層的透天房屋，伊及媽媽住1樓、被告廖元鉅住3樓、被告廖元靖住2樓、廖元錩今年10月搬出去前是住
2樓，都有自己的房間；伊有放一些印章在家裡，是放在伊自己的房間裡，媽媽知道伊放在哪裡，因為有時可能要麻煩她處理一些事情等語（見本院卷二第39頁反面～41頁），而證稱家中有放置其個人印章，且被告陳正春知悉擺放位置。證人陳寶珠於本院審理時證稱：後來是姊姊把身分證跟印章拿到伊家給伊去辦理戶籍遷徙，伊沒有幫他們刻印章；姊姊是一次就把3個小孩的身分證、印章同時給伊，伊是同一天去戶政事務所辦理的，申請書是承辦人員拿給伊，她叫伊簽名伊就簽等語（見本院卷二第43頁反面～45頁）。證人廖元錩雖證稱遷入戶籍登記申請書所附委託書上之印章不是伊的，伊拿給媽媽身分證時沒有給印章等語（見本院卷二第49頁反面～50頁），並有上開委託書（見臺中市調查處卷二第
119頁反面）在卷可稽；然其亦證稱：平常4個兄弟都跟媽媽一起住，都有各自的房間，平常房間不會鎖；伊曾經拜託媽媽幫伊收掛號信而交證件給她，領取掛號信需要印章及身分證等語（見本院卷二第47頁），而證稱其委託被告陳正春領取掛號信件時，只會交付證件，足徵其亦有印章放置家中，被告陳正春始得同時持證件及印章代為領取掛號信件。是以，依前開證人之證述，可知被告陳正春於103年6、7月間係與4個兒子同住，因平日會受兒子之託代為領取掛號信件等事，故知悉同住家中兒子之印章擺放位置，衡情，其應無另行私自刻印印章之必要，是其辯稱係拿取原本放置家中之廖元錩印章給陳寶珠等語，應堪採信。
㈢證人廖元錩雖於本院審理時曾證稱：事後猜想媽媽拿伊國民
身分證可能是要辦理戶籍遷徙，想說遷就遷了，到時搬家後再遷過去也可以等語（見本院卷二第49頁反面），表示事後並無反對遷入戶籍，而同意被告陳正春所為。然刑法第210條偽造私文書罪，犯罪構成要件一旦該當，犯罪即成立，不因事後取得被害人同意而阻卻違法。再者，廖元錩放置在家中之印章，僅係委託被告陳正春領取掛號信件時使用，業如前述，並非概括授權使用，是被告陳正春未經廖元錩之同意或授權，一併將廖元錩之印章交付陳寶珠辦理戶籍遷徙，自屬盜用他人印章之行為。
㈣綜上所述，被告陳正春於向廖元錩拿取國民身分證時，並未
告知廖元錩拿取之用途，且廖元錩亦不知被告陳正春有拿取其原本放置家中之印章，自無從授權被告陳正春持以代為辦理戶籍遷徙，而被告陳正春在未得廖元錩同意或授權下，交付上開物品予不知情之陳寶珠，委託其在委託書上蓋印廖元錩之印章，並持以申請遷入戶籍而辦理戶籍遷徙，足以生損害於廖元錩。是被告陳正春上揭所辯，要無可採，其所為上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法第210條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言
（最高法院47年台上字第365號判例要旨參照）。是知未經他人之授權，擅自冒用他人名義而製作私文書，自係無權製作之人冒用他人名義而製作私文書，足生損害於他人，成立偽造私文書罪。次按盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜用印文罪，係指單純盜用他人之印文而言；盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年台上第3295號判例可資參照）。查被告陳正春委託不知情之陳寶珠所製作者為被害人廖元錩名義之委託書（性質為私文書），使被害人在形式上成為該虛偽私文書之製作人，對於被害人之權益造成危害，參照上開說明，被告陳正春未經被害人之同意或授權，使被害人在不知情之情況下，遭被告陳正春將其戶籍遷至○○○區○○里○○街第五市○○0號。是核被告陳正春所為，係犯刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書罪。又被告陳正春盜用印章之行為，為其後偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之低度行為，又為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告陳正春係利用不知情之陳寶珠為偽造私文書及行使偽造私文書之犯行，應論以間接正犯。
㈡爰審酌被告陳正春受妹妹陳寶珠之請託，竟未徵得被害人廖
元錩之同意或授權，利用被害人基於母子間之信任關係，趁被害人上班無暇詢問拿取國民身分證用途之際，使被害人交付國民身分證，並將之連同印章交付不知情之陳寶珠，而代為辦理戶籍遷徙，所為足以損害被害人及戶籍遷徙之正確性，惟念其已獲得被害人之原諒（見本院卷二第55頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度暨自陳為國小畢業之智識程度、從事家管之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告陳正春未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第24頁），素行尚佳，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後已獲得被害人諒解，信其經此偵審程序及科刑宣告後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以勵自新；又本院審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告陳正春之法治觀念，及使其記取本案教訓，併依刑法第74條第2項第4款之規定，暨參酌其經濟能力及生活狀況，命其應於緩刑期間內向公庫支付如主文所示之金額，以資警惕。
㈣偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑
法第219條定有明文。惟盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例要旨參照）。被告陳正春委託不知情之陳寶珠所偽造委託書之「廖元錩」印文1枚，係盜用被害人真正之印章所產生之印文，並非偽造之印文，揆諸前揭說明，自不得依刑法第219條之規定宣告沒收。另被告陳正春委託不知情之陳寶珠冒用被害人名義所偽造之委託書，已於行使該文書時，交付臺中市西區戶政事務所人員所收執，已非被告所有，亦無從依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，併予敘明。
貳、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告廖元鉅、被告廖元靖、廖元錩均未實際居住在第五市○○0號，亦未設籍在廣民里內，因陳寶珠於
103年7月上旬某日，告知被告陳正春因李西東要選里長，希望將被告陳正春之子廖元錩、被告廖元鉅及廖元靖、廖元勳4人之戶籍遷徙至第五市○○0號，以取得投票權投票予李西東，經被告陳正春應允後，被告陳正春遂向廖元錩、被告廖元鉅及廖元靖、廖元勳提及此事，惟廖元錩及廖元勳並未因此交出其2人之國民身分證（廖元勳係堅決反對），而被告廖元鉅及廖元靖則將其2人之國民身分證交予被告陳正春以辦理戶籍遷徙，且被告廖元鉅及廖元靖亦均知悉其2人之戶籍遷徙至第五市○○0號係為取得投票權投票予李西東，被告陳正春向不知情之廖元錩取得國民身分證後，連同被告廖元鉅及廖元靖交付之國民身分證及其3人之印章（廖元錩、廖元鉅及廖元靖之印章平日均放置在家中）交予陳寶珠，由陳寶珠於同年7月21日持廖元錩、被告廖元鉅及廖元靖之國民身分證及印章暨第五市○○0號之戶口名簿至臺中市西區戶政事務所，將廖元錩、被告廖元鉅及廖元靖之戶籍遷徙至第五市○○0號，欲取得投票權以投票予李西東；嗣因臺中市西區戶政事務所接獲檢舉，陳寶珠旋告知陳正春將廖元錩、廖元鉅、廖元靖之戶籍遷出第五市○○0號，以免遭查獲。因認被告陳正春、廖元鉅及廖元靖，均涉犯刑法第
146條第3項、第2項之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而投票未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參）。
三、公訴意旨認被告陳正春、廖元鉅及廖元靖涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告陳正春、廖元鉅及廖元靖之供述不可採信；㈡證人廖元錩、 陸文震 之證述；㈢第五市場官方網站之第五市場自治會成員介紹網頁與第五市場攤商介紹網頁之列印資料；㈣遷入戶籍登記申請書、委託書；㈤住址變更登記申請書、臺中市政府民政局遷徙登記須知網頁列印資料；㈥本案相關被告及證人暨關係人之「全戶戶籍資料」與「個人戶籍資料查詢結果」及「遷徙紀錄資料」及「國民身分證異動資料」與「個人戶籍資料」暨「個人基本資料」與「公路監理電子閘門」及「己身一親等資料查詢結果」列印資料；㈦第五市○○0號之現場會勘紀錄、臺灣電力股份有限公司及臺灣自來水股份有限公司函覆之資料；㈧第五市○○0號於
103年7月間人口移動情形調查表；㈨臺中市選舉委員會檢送之臺中市西區廣民里103年11月29日選舉之選舉人名冊及領票投票紀錄；㈩臺中市選舉委員會公告之103年地方公職人員選舉臺中市村（里）長選舉西區選舉結果清冊等，為其主要論據。
四、訊據被告陳正春、廖元鉅、廖元靖均堅決否認有何上開犯行，被告陳正春辯稱：伊不知道這樣會犯法，當時陳寶珠問伊可否遷移幾個人的戶籍過去她第五市場的戶口，說她先生要選里長，廖元鉅、廖元靖不給伊身分證，伊就硬跟他們拿等語。被告廖元鉅辯稱：伊自始就沒有想要妨害投票，當初會遷移戶籍是因為阿姨陳寶珠透過母親跟我們說，希望我們遷戶籍過去支持他們，但是我們不要，也有告訴陳寶珠我們不要，但陳寶珠在電話中跟母親說人家別人都願意幫忙，連親戚都不願意支持，會讓他在夫家沒有面子，最後我們想說沒有關係，我們就遷戶籍，但是我們並沒有想要去投票，只是單純不想讓親戚之間事後閒言閒語等語。被告廖元靖辯稱：我們一開始就沒有要去投票，是伊母親在我們4個小孩都在時同時跟我們說，我們4個人都拒絕，是陳寶珠給伊母親壓力，伊母親才一直跟我們要；伊母親是在跟我們講完後隔了差不多一週之後，一直反反覆覆跟我們要，我們就想說不要去投票，單純遷移戶籍就好等語。經查：
㈠證人廖元錩於本院審理時證稱：之前阿姨打電話來說要我們
遷戶口，媽媽有跟我們4個人說過，伊有跟媽媽吵架，那時我們不同意去做這個支持選舉的事情，也不同意做戶籍遷移，又拖一段時間，阿姨又打電話來，媽媽說要還人情給人家；媽媽轉述阿姨請我們遷戶籍時，伊當時是反對的等語（見本院卷二第46頁反面、48頁），核與其於調查處詢問時、偵訊時陳述之情節大致相符（見選他字第77號卷第36頁、第23頁），故堪採信。
㈡證人廖元勳於本院審理時證稱：伊在虎尾科技大學任教，因
為工作的關係，只有幾天住在家裡而已，平常都住在外面；那期間阿姨打電話給媽媽要我們遷移戶口，媽媽要我們去做遷移的動作，她是說要我們幫忙遷移的動作，說姨丈有可能要出來選里長，希望我們做遷移；媽媽跟我們講很多次，一開始是剛好伊都在家，因為伊在家基本上就全部都在家，所以第一次是在家裡一起講的，然後我們4個都是極力反對，後面其實也一樣堅持，另外一個伊不想遷移的動機也是因為伊跟阿姨那邊根本不熟，所以我們一點意願都沒有，當初我們兄弟也不想去作遷移的動作；那段時間媽媽就是希望我們遷，我們就是不要，當初我們兄弟也是一直討論不要去做遷移的動作，就是連遷都不想遷，所以我們連投票的行為都沒有去討論，所以對於是否投票這一點，我們連意願都沒有；我們基本上都大了，都有自主權，所以我們都是激烈的反應不願意；當初我們爭執很多次，媽媽是用人情的方式說如果我們不幫忙遷移的話，阿姨那邊就說你不幫忙遷移過來，那可能連姊妹都沒辦法當了，好像連親戚請你幫忙的事情都不幫，就是這樣的壓力要求我們去做遷移；後來媽媽受到阿姨的人情攻勢，除了跟我們一起講之外也一直跟我們吵不停，後來伊要回嘉義上課，就離開沒有在家裡，媽媽是不會主動打電話來跟伊講這件事情；因為伊平常不在家裡，他們有沒有遷過去，其實當初就是吵不遷，反正伊自己也堅持不想遷，他們有沒有遷伊也不知道，因為伊長期不在家；最後伊沒有遷進去，是因為伊在家裡的時間其實不長，伊回來時媽媽才會跟伊講，因為伊證件一定帶在身上，拿不到伊的資料就沒有讓她遷的等語（見本院卷二第37～41頁），已證稱被告陳正春要求戶籍遷徙時，其與兄弟4人均極力反對，並無言及要否投票支持姨丈李西東，且與姨丈不熟，之後被告陳正春受到陳寶珠之人情壓力，不斷向其等兄弟要求，其因工作之故而未常居住在家，故得以避免被告陳正春之干擾，故最後未交付國民身分證予被告陳正春。
㈢證人陳寶珠於本院審理時證稱：伊第一次打電話給被告陳正
春時，跟她說伊丈夫要出來選里長，妳可以轉戶口過來，她說不行，他兒子說這是犯法的事情，伊就一直堅持，說大家都轉成這樣，那麼多人都在轉沒關係；當初伊叫他們遷移戶口的時候，他們都反對，跟伊講都不要；拖了一段時間，伊有再打第二次電話跟被告陳正春催，伊就跟她講妳的孫子要來讀永春國小就能遷，為何那個就不能遷，這麼多人都遷了，就是這樣跟她討人情，跟她說別人都在轉了，妳不趕快轉，來不及了；姊姊是1次就把3個小孩的身分證、印章同時給伊，伊同一天去辦理的；伊後來有去問律師，律師說這樣犯法不可以，伊就跟他們說這樣不行趕快轉回去等語（見本院卷二第42頁反面～45頁），而證稱一開始遭被告陳正春拒絕，後因其再打電話向被告陳正春討人情，被告陳正春才交付3個小孩之身分證及印章給其辦理戶籍遷徙，所述情節核與證人廖元錩、廖元勳證述之情節大致相符，故堪採信。
㈣綜合勾稽上開證人之證述，堪認陳寶珠於請託被告陳正春將
其4位兒子之戶籍辦理遷徙，經被告陳正春告知廖元錩、廖元勳、被告廖元鉅、被告廖元靖時，均遭4位兒子一致反對，並拒絕遷徙戶籍，後因依公職人員選舉罷免法第15條規定，需在各該選舉區繼續居住4個月以上者，始得為各該選舉區之選舉人，在此時間條件下，陳寶珠乃再度撥打電話催促被告陳正春，並以被告陳正春前因孫子就學問題幫忙遷徙戶籍為由，向其討取人情，被告陳正春為此不得不應允，而基於為人母且同住一家之故，不斷向其子要求交付國民身分證以辦理戶籍遷徙，廖元勳因工作之故，未常住在家中，因此得以避開被告陳正春之反覆要求，廖元錩則在不知情之情況下交付國民身分證予被告陳正春，被告廖元鉅、廖元靖因住在家中，禁不住母親不斷反覆要求，遂同意並交付國民身分證予被告陳正春以辦理戶籍遷徙，並認為不去投票即不會有影響，而以此維護母子間和諧，則被告廖元鉅、廖元靖所為尚無悖於常情，縱使被告陳正春有告知係因李西東要出來參選里長，仍難因此即認被告廖元鉅、廖元靖同意辦理戶籍遷徙係基於使李西東當選之意圖。從而，被告廖元鉅、廖元靖辯稱一開始就沒有要去投票，因為阿姨對母親施以壓力，被告陳正春才一直跟他們要，不想讓親戚間事後閒言閒語，所以才交付國民身分證等語，應堪採信，足認其2人並非係意圖使特定候選人當選而同意辦理戶籍遷徙。公訴人雖以廖元勳因反對被告陳正春之舉，而未將其國民身分證交予被告陳正春辦理戶籍遷徙，質疑被告廖元鉅及廖元靖本即能拒絕被告陳正春之要求而不交出國民身分證；然證人廖元勳已證稱因其不常住在家中，故拒絕後得不受母親之干擾，又正因被告陳正春已取得廖元勳以外其餘3子之國民身分證得以辦理戶籍遷徙，故未再向廖元勳催促拿取，亦合於常情。
㈤按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。犯罪之構成要件包括數階段之行為者，並不以開始實行最後階段之行為，始認係著手；行為人雖係為某階段之行為，但依該行為所該當之罪立法目的、行為人之違法性認識及國民之法律感情等，足以認定行為人所為係為實現該項犯罪者，亦應認係著手。刑法第146條第2項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」，而觀諸該條第1項之規定，其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前20日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂（最高法院101年台上字第392號判決意旨可參）。換言之，行為人一旦基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，而認已著手犯罪，主觀上仍須行為人有基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍。惟依上開證人廖元錩、廖元勳、陳寶珠之證述，均證稱被告陳正春、廖元鉅、廖元靖係拒絕戶籍遷徙，被告陳正春禁不住陳寶珠之請託始反覆向被告廖元鉅、廖元靖拿取國民身分證，是被告廖元鉅、廖元靖因與被告陳正春同住，基於母子情誼及不讓母親難做人而同意交付國民身分證之舉，難以遽認有使特定候選人當選之意圖，業如前述。另公訴人雖舉最高法院101年度台上字第4041號判決為例，認刑法第146條第2項規定之客觀構成要件為「虛偽遷徙戶籍」、「取得投票權」、「為投票」三者，而其中「取得投票權」部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為，亦即實際上僅有「虛偽遷徙戶籍」及「為投票」二者，始屬於行為人之積極作為，是一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為該罪之著手。然本院經核該判決之犯罪事實，係該案之被告為取得參選里長之選區選舉權人資格，辦理虛偽遷徙戶籍，而經編入選舉人名冊、公告確定，後因遭警、檢查辦，故未於選舉日前往投票所領票，而未遂行投票，故認如此仍不能解免刑法第146條第3項、第2項之虛偽遷徙妨害投票未遂罪責。
是以，該案之被告客觀上業已經選務機關編入選舉人名冊並經公告，而具有選舉權，致選舉權人人數已有變動，將足以影響投票結果之正確性；反觀本案，被告廖元鉅、廖元靖於
103年7月21日遷入第五市○○0號，並於同年9月22日即遷出該戶籍，有其2人之個人戶籍資料查詢結果、遷徙紀錄資料、國民身分證異動資料、個人戶籍資料、公路監理電子閘門資料查詢、遷入戶籍登及申請書暨委託書、戶籍資料等（見選他第77號卷第42～49、59～65頁，臺中市調查處卷二第118頁反面～121頁，臺中市政府警察局第一分局卷三第
238～240頁）在卷可稽，均未曾編入廣民里之選舉人名冊中，亦有廣民里第5鄰選舉人名冊（見外放第1060投票所西區廣民里第1至23鄰選舉人名冊）、103年地方公職人員選舉臺中市西區1060投票所選舉人名冊完成後選舉人資料更動名冊（見選偵第30號卷第113～115頁）為憑，客觀犯罪事實已有不同，自不得比附援引，且刑法第146條第2項之立法目的係在保護投票結果之正確性，故行為人在取得投票權之前，尚未對該罪所欲保護「投票正確結果」之法益產生直接侵害之危險，自不能認為其犯罪已經著手。何況構成該罪亦須行為人主觀上基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，被告陳正春、廖元鉅、廖元靖主觀上並無此意圖，業述如前，渠等主觀構成要件已不該當，自無所謂已著手犯罪而未遂之情形。
五、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚難認定被告陳正春、廖元鉅、廖元靖將戶籍遷徙至第五市○○0號之行為，係基於支持李西東之意圖，而虛偽遷徙戶籍以取得投票權之主觀犯意，是公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳正春、廖元鉅、廖元靖有公訴意旨所指妨害投票正確犯行未遂之程度，故仍有合理懷疑存在。揆之首開說明，自應為被告廖元鉅、廖元靖此部分無罪之諭知；又公訴意旨認被告陳正春此部分與前揭論罪科刑之行使偽造私文書部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰就被告陳正春部分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國104年12月3日
刑事第十三庭審判長法官劉敏芳
法官李婉玉法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王淑燕中華民國104年12月3日附錄論罪科刑法條：
（中華民國刑法第210條）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
（中華民國刑法第216條）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。