裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更(三)字第332號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度重上更(三)字第三三二號Ｇ
上訴人即被告甲○選任辯護人汪玉蓮律師右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第四七二號中華民國八十六年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一六○號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○為嘉義縣溪口鄉公所建設課技士，為依據法令從事於公務之人員。於民國（下同）八十四年八月十六日，受理信僑營造工程股份有限公司（下稱『信僑營造公司』）所承造嘉義縣○○鄉○○村○○路第十一號、第十三號、第十五號、第
十七、第十九號五棟新建四層店鋪住宅樓房使用執照申請時。明知依建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄縣（市）（局）主管建築機關應自申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日」。又據嘉義縣溪口鄉公所發給使用執照審查表之規定，其審查項目第五項並載明：「竣工建築物與核准圖樣相符」，而前開五棟店鋪住宅樓房於申請使用執照之際，有如附表所示與設計圖樣不符之處，甲○明知未至現場查驗，竟於八十四年八月十六日，在嘉義縣溪口鄉公所，於其職務上所掌該五棟使用執照審查表公文書上為『符合規定擬准發照』之不實登載，並於嘉義縣溪口鄉公所八十四年八月十六日嘉溪鄉建字第二五二至二五六號簡便答復表函稿上為『經核符合准予發給使用執照（）嘉溪鄉建（使）字第一○九至一一三號』不實之登載，並提出呈核而行使，復核發使用執照予起造人 郭慧珠 、 田婉真 、 陳美莉 、 何森茂 (擁有其中兩棟），足生損害於嘉義縣溪口鄉公所對建築管理之正確性。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○對未前往實地查驗，僅依送審竣工圖說予以審查，即核發使用執照一節，固坦承不諱，惟矢口否認有登載不實之犯行，辯稱：查驗當日伊因會同地籍重測事宜，無瑕前往查驗，不知該五棟樓房有與設計圖樣不符之處，僅依起造人所提出送審竣工圖說予以審查，認與建造執照核准之設計圖相符，即予核發使用執照，若伊有至現場看過，即不會核准，絕無犯罪之故意等語。
二、惟查被告甲○受理起造人郭慧珠、田婉真、陳美莉、何森茂申請核發使用執照之前開五棟店舖住宅四層樓房，確實有如附表所示與建造執照送審通過設計圖樣不符之處，業據法務部調查局嘉義縣調查站於八十四年九月十五日會同嘉義縣政府建設局建管課課長 陳武彥 、嘉義縣溪口鄉公所建設課課長 劉國縱 及被告甲○前往該五棟新建店舖住宅四層樓房現場實地查驗屬實，此有會勘記錄乙份附卷足憑，並有現場蒐證彩色相片十九幀在卷足資佐證，復有前開五棟店舖住宅四層樓房使用執照核發申請卷宗影本乙冊可稽（附於外放證物袋內）。顯然被告甲○已核發使用執照之該五棟樓房，確有附表所示與建造執照送審通過設計圖樣不符之處，允無疑義。
三、次查依建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄縣（市）（局）主管建築機關應自申請之日起，十日內派員【查驗】完竣。其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日」。又據嘉義縣溪口鄉公所發給使用執照審查表之規定，其審查項目第五項並載明：「竣工建築物與核准圖樣相符」，始可發給使用執照，被告甲○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時均明確供稱：使用執照之發給，須至現場勘查後，始得發給等語（詳偵查卷第七頁、第廿三頁、第二十四頁）。則依建築法、嘉義縣溪口鄉公所發給使用執照審查表審查項目規定及被告甲○供述可確認：主管建築機關於核發使用執照前，自應先行於法定期限內派員前往現場實地【查驗】相關建築物之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等暨竣工建築物與核准圖樣相符始得發給使用執照，否則即非適法。
四、被告甲○雖辯稱：本件縱使有如附表所示與設計圖樣不符之處，因均不屬建築法第七十條所應審查之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等項目，故發給使用執並不違法云云，經查：
（一）依建築法第七十條第一項規定：其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。發回意旨以：該條文之規定，建築主管機關所應查驗者，是否僅「建築物主要結構」、「室內隔間」及「建築物主要設備」與設計圖樣相符即可發給使用執照？該法第一項「其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」之規定中，建築物主要設備後之【等】字樣，是否為概括例示規定？是否除「建築物主要結構」、「室內隔間」及「建築物主要設備」外，仍應審查其他重要結構、設備與設計圖樣相符，始可核發使用執照，應向主管建築機關函查。經本院向內政部函查結果，據函復稱：按建築法第八條、第三十九條、第七十條及第一百零一條分別明定「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」、「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工：如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」。「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。：：：其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本：不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。：：：第一項主要設備之認定，於建築管理規則中規定之」、「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。準此，本案建築物之主要構造、室內隔間及縣（市）政府所定之建築物主要設備如與設計圖樣不相符者，應辨理變更設計：如其竣工後之建築物與設計圖樣不相符，惟毋庸辦理變更設計者，應備具竣工平面、立面圖，一次報驗後，始得據以發給使用執照。有內政部九十一年八月二十七日台內營字第０九一００八五六三四號函附卷可按（附於本院更三卷第六十四頁），而嘉義縣政府於八十四年間尚未訂定建築管理規則（經本院函查係自九十年十月八日始訂定嘉義縣建築管理自治條例），自應適用建築法有關規定，參酌上開函文意旨及該條文使用【等】字樣，應係立法上所謂概括例示規定，並非僅限於查驗例舉部分而已，況嘉義縣溪口鄉公所發給使用執照審查表審查項目規定：須「竣工建築物與核准圖樣相符」始可發給使用執照，更明確顯示，嘉義縣溪口鄉公所發給使用執照，並非只審查之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等項目，應根據建造執照送審通過之設計圖樣查驗，已甚明確。故被告所辯：系爭建物後牆，並非建築法施行細則第八條之承重牆壁，且樓梯及櫸木護欄，亦非該細則第十條所稱昇降電梯，均非使用執照查驗項目乙節，顯不足採。
（二）復查被告甲○自嘉義縣調查站偵訊時起以迄本院審理中均供稱：伊核發使用執照前未至該五棟建築物現場實地查驗，僅依起造人提出之峻工圖說，辦理書面審查，即行核發使用執照，若伊有至現場實地查驗即不致核發使用執照等語（詳偵查卷第七頁、第八頁、第九頁、第廿二頁、第廿三頁、第廿四頁、原審卷第十二頁、第一百三十一頁、本院上訴卷第二十三頁、第三十五頁至第三十七頁）。參以該五棟店舖住宅四層樓房復有如附表所示與建造執照送審通過設計圖不符之處，已如前述。是被告甲○核發該五棟店舖住宅四層樓房使用執照前，未依規定前往現場實地查驗，極臻明確。被告甲○選任辯護人辯稱：甲○相信起造人提出之完工圖說，僅就書面審查，雖有不當，應不具登載不實之直接故意，充其量僅屬行政疏失，尚與刑法第二百十三條公務員登載不實要件不符乙節，顯與前開規定牴觸，其無可採，要毋待言。
（三）按該五棟店舖住宅四層樓房之起造人，係於八十四年八月十六日向嘉義縣溪口鄉公所建設課送件申請核發使用執照，依前開建築法有關規定，被告甲○於同年月廿五日之前至現場辦理實地查驗即可。惟被告甲○於八十四年八月十六日當天未前往現場實地查驗，迅即核發使用執照予該五棟建物起造人，雖然被告甲○一再辯稱：伊因當日會同相關單位辦理地籍重測事宜，致無暇前往查驗云云。然依卷附被告甲○八十四年八月份簽到簽退簿及該月份出差報核聯資料顯示，被告甲○自同年月廿一日起至廿五日止，均未報差外出，有其八十四年八月份簽到簽退簿及出差報核聯資料影本足稽（詳外放證物卷），顯然該段空檔，並非不能前往現場實地查驗該五棟建物，益徵被告甲○前開所辯，顯係卸責之詞，委無可採。被告甲○明知未依規定前往現場實地查驗，竟逕行在其職務上所掌管『使用執照審查表』及嘉義縣溪口鄉公所八十四年八月十六日嘉溪鄉建字第二五二至二五六號簡便答復表函上為不實之記載。其公務員登載不實犯行，堪以認定。
五、查被告甲○為嘉義縣溪口鄉公所建設課技士，業據其於嘉義縣調查站供明在卷，自屬依據法令從事於公務之人員，竟在其職務上所掌『使用執照審查表』上及嘉義縣溪口鄉公所八十四年八月十六日８４嘉溪鄉建字第二五二至二五六號簡便答復表函上為前開不實之記載，並將前述『使用執照審查表』及簡便答復表提出呈核而行使。核其所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪。其公務員登載不實之低度行為，為其後進而行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認為係犯刑法第二百十三條之罪，其起訴法條，尚有未洽，應予變更。又其先後二次在使用執照審查表及上開簡便答復表上為不實之記載，顯係基於單一登載不實之犯意，以數個動作為之，為接續犯。
六、原審審理結果，以被告甲○此部分犯行罪證明確，並變更檢察官起訴法條，適用刑法第二百十六條、第二百十三條規定，並審酌被告甲○之犯罪動機、目的、手段及犯後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年四月。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、公訴意旨另以：甲○明知前開五棟店舖住宅四層樓房與設計圖有如附表所示不符之處，竟基於圖利起造人之犯意，而為前開不實之登載，因認甲○另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪。且發回意旨又以：如確有不應准予發給使用執照之情形，而故意發給使用軌照，因未能取得使用執照之築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、接電或申請營業登記使用（建築法第七十三條），並負有違章拆除之危險，其交易價格與合法建築顯不相同，從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所取得之加值之利益，應屬不法之利益，苟被告確有圖利起造人之犯意，而故意違法核發使用執照，仍非不可成立貪污治罪條例之圖利罪云云。
（一）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法作為裁判基礎，有最高法院四十年臺上字第八六號判例足資參照。訊據被告甲○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：伊僅未至現場查驗，並無圖利起造人之犯意，且事後起造人已部分變更設計，部分依設計圖施作完畢，並無圖利之事實等語。
本院經查：
（二）按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業於九十一年十一月七日公佈實施，並於同年月九日生效，修正後有關該條規定為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」為其構成要件，被告行為後法律已有修正變更，比較新、舊法結果，以新法有利於被告，自應適用新法。查被告甲○所犯之刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪，僅係【未按規定前往實地查驗，即逕行核發使用執照】，換言之，其僅因未按規定前往實地查驗至未發現有如附表所示與設計圖樣不符之處，即逕行核發使用執照，並非明知有如附表所示與設計圖樣不符之處，逕行核發使用執照業如前述。本案並無具體證據證明被告甲○有勾結起造人，故意圖利起造人之犯行，何況事後起造人復已辦理部分變更設計，其餘部分則按圖施工完畢，並再度核發使用執照，以上事實有變更設計圖、竣工圖、使用執照審查表等件附卷可稽，核與修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利構成要件不符（因辦理部分變更設計即可核發使用執照，並非上開建築物係屬違章建築物，不得取得合法使用執照），此外復查無其他積極証據，足認被告蔡鎮有何圖利犯行。是被告甲○被訴圖利罪嫌，應屬不能証明，惟因公訴人認該此部分犯行，與前開成罪部分具有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
八、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官併辦意旨(八十四年度偵字第五八六八號)略以：甲○於八十二年間與 王茂松 基於共同之犯意，王茂松明知嘉義縣溪口鄉鄉長王春所同意辦理之「天然氣加壓站前道路」工程，位於八米都市○○道路上，而且該都市○○道路尚未辦理徵收補償，因而必須由相關道路用地所有權人出具同意書供鄉公所先行使用後，方得進行該工程，且明知該建物前道路用地及嘉義縣溪口鄉五八二－八號土地所有權人 黃輝鍠 並未出具同意書，竟由甲○○○○道路用地之嘉義縣溪口鄉五八二之二號土地，一併列入該天然氣加壓站前道路用地所有權人清查表中，囑請不知情雇員 尤秀雅 持該清查表前往大林地政事務所查填所有權人資料後，與王茂松共同欺騙 王子熊 於○○鄉○○段五八二之二號土地同意書上用印，再由王茂松將地號「五八二之二號」塗改偽造為地號「五八二之八號」之土地同意書，並由甲○將尤秀雅所填寫之清查表中地號「五八二之二號」篡改為地號「五八二之八號」，而共同將此不實事項登載於職務上所掌之公文書，並據此以使該天然氣加壓站前道路工程得以施作，王茂松因而使自己獲得所購置民權街九十一號建物聯外道路得以順利施工並完成之不法利益，因認甲○另涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十條等罪云云。然查該案發生於000年間，與本案甲○犯罪時間，相距二年餘，且兩案犯罪手法、目的均屬不同，顯難認係基於概括之犯意所為，兩者間自無連續犯之裁判上一罪關係。公訴人認係連續犯而將此部分移請原審法院併案審理，自屬誤會，原審並將該案退回由公訴人另行偵辦，本院經核亦無不當，併此敘明。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年十月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官顏基典法官戴勝利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳銘添中華民國九十一年十一月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表：
(一)各棟樓層間應施作之『崁銅條磨石子樓梯，並加裝南洋櫸木扶手附櫸木欄杆』均未施作，竟於一樓樓梯僅以鐵製工作梯代替，至於二、三、四樓梯均未施作。
(二)各棟樓層『地板』均未施作磨石子或黏貼地磚。
(三)各棟浴廁設備『地坪』及四周『牆壁』，均未施作黏貼石英磚及大口面磚，除溪民路十七號建物外，其餘建物『衛浴設備』均尚未裝置。
(四)各棟樓層『後牆』應以ＲＣ磚材料施作，惟其中溪民路第十七號建物一樓、四樓後牆，以及溪民路第十一號、第十三號、第十五號建物一樓後牆，均以原色合板遮蓋，混充為後牆。
(五)依核准圖樣，該五棟建物屋後均應留有『法定空地』及『防火間隔』，然竟澆築混凝土，且預留鋼筋及管線設施。依規定應不得發給使用執照。