裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第454號民事判決
裁判日期：民國95年11月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第454號原告億倫企業工程有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人蔡信章律師被告合興預拌混凝土股份有限公司法定代理人子○○訴訟代理人 林家祺 律師
李兆環 律師複代理人 林欣屏 律師
癸○○庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國95年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾伍萬陸仟捌佰陸拾伍元，及自民國九十四年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。
如被告以新臺幣柒拾伍萬陸仟捌佰陸拾伍元為原告供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由。
一、原告起訴主張：
(一)緣原告因承攬訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處「烏來區第37林班崩塌地處理工程」而於民國（下同）93年6月2日與被告簽訂混凝土買賣契約書，依契約書第1條約明原告向被告所購買者為210kgc㎡之混凝土，以符合行政院農業委員會林務局新竹林區管理處210kgf/c㎡之設計強度，兩造並於契約書第2條約明「甲方出售210kg混凝土給乙方（億倫）如主辦單位（林區管理處）鑽心取樣沒合格未達210kg強度，如需拆除重作全部工料費用（工料費）全部由甲方負責支付，不得異議。」，復於第3條明定「如拆除重作甲方需賠償乙方（億倫）之所有信譽、名譽及全部損失，乙方與林區管理處工程合約書內之總金額新臺幣（下同）800,000元整的3倍共2,400,000元整，甲方不得異議‧‧‧」。詎被告所提供之混凝土經訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處於93年7月28日鑽心取樣，嗣於93年8月
2日送請交通大學土木系材料試驗室進行抗壓試驗結果卻與設計不符，原告百般無奈祇得依訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處之通知拆除重作，總計拆除重作之費用共計支出2,922,550元，此拆除重作之費用計522,550元依約應由被告負賠償之責，此外，被告依契約書第3條之約定，被告亦須賠償原告2,400,000元，兩者總計須賠償原告2,922,550元。
(二)又原告另承攬訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處「天德巷野溪整治工程」之需亦向被告購買預拌混凝土；惟被告卻又於鑽心取樣之過程涉嫌偷天換日變更原取樣試體而經訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處察覺而再重新取樣，被告此一荒謬之行徑，對原告公司之信譽所成之損害，至深且鉅。
(三)再原告曾多次催告被告派員協議賠償事宜，詎被告卻始終置若罔聞。為此本於兩造所簽訂之契約書第2條及第3條之約定請求①被告應給付原告2,922,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。②並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)訴外人辛○○係借用原告億倫企業工程有限公司名義承攬行政院農業委員會林務局新竹林區管理處「烏來區第37林班崩塌地處理工程」，辛○○並與被告於92年12月間以口頭合意由被告提供37林班崩塌地工程所需之210kgf/c㎡混凝土以施作上開工程，惟被告與辛○○或原告間從未簽立任何書面契約。又93年11月25日前後，訴外人辛○○突持未有兩造用印蓋章之空白書面契約至被告公司要求被告公司需於該書面契約上用印，經被告公司業務丑○○轉呈被告公司劉經理過目後，即以契約內容完全不利於被告公司，亦與被告公司平時所使用之「預拌混凝土買賣契約書」之制式化契約內容迥異，而當面拒絕承諾、用印。然辛○○並未死心，於同年12月
2日左右，先後2度持上開空白契約至被告公司要求被告公司用印，當場遭被告公司接洽之業務員丑○○拒絕，未料經接獲開庭通知及起訴狀繕本附件時，始驚覺被告原先拒絕承諾並用印之契約，竟遭他人盜用「合興預拌混凝土股份有限公司」、「子○○」之印文。
(二)被告交付之混凝土卸料時均通過圓柱試體強度試驗，並無任何強度不足之瑕疵：原告係認被告交付之混凝土抗壓強度於由原告獨力進行澆置、搗實及養護工程後，事後再經訴外人新竹林區管理處於93年7月28日前往工地現鑽心取樣送交通大學進行抗壓試驗結果與設計不符，據以主張被告交付之混凝土有抗壓強度不足之瑕疵，而請求損害賠償云云；惟系爭由被告提供之預拌混凝土於卸料時所取之試體均通過圓柱試體抗壓強度試驗，足證系爭混凝土於交付時並無滅失或減少其價值之瑕疵或通常效用或契約預定效用之瑕疵至明，被告自無任何物之瑕疵擔保責任。
(三)原告須證明鑽心取樣之試體品質與被告卸料時（即交付時）之混凝土品質相同（即原告須證明系爭混凝土卸料後由渠所為之輸送、澆置、搗實、養護等工作並未對混凝土抗壓強度產生不當影響。按影響抗壓強度之重要因素除材料（骨材、水泥）配合比例外，「已拌合之混凝土，不得藉施工便利或其他任何理由再加水或以其他方式改變其品，是已拌和之混凝土自拌合機卸料後輸送至澆灌處之過程，依行政院工程委員會頒布之施工規範即不得加入過量水份，避免改變混凝土性質。故預拌混凝土自拌和機卸料後由營建廠商所為之「輸送」過程如遭人為不當加入過量水份；或於「澆置」、「搗實」工作未確實致混凝土發生材料分離，產生空隙；甚或於「早期養護」不當致水化作用不完全而發生裂紋等，均可能使凝結後之混凝土經鑽心取樣所為之抗壓強度試驗結果，低於預拌混凝土於卸料時取圓柱試體之抗壓強度。
(四)按鑽心取樣之試體品質與被告卸料時之混凝土品質相同時，倘鑽心取樣之試體未通過抗壓強度測試者，始可證明系爭混凝土於被告卸料時即有抗壓強度不足之瑕疵，並致原告受有拆除重作之損害。反之如於混凝土卸料後，因原告獨力進行之輸送、澆置、搗實、養護等施工作業未依標準程序進行而導致系爭混凝土凝結後之抗壓強度有所減損，則原告所受損害即與被告之給付無任何因果關係至明。又被告公司均係以派遣混凝土攪拌車至買受人施工現場卸入買方自備之混凝土貯斗內以為『交付』，就後續之輸送、澆置、搗實、養護等工作，均未曾參與。倘原告仍執意將鑽心取樣之抗壓試驗結果據以主張被告為瑕疵給付者，即須證明系爭混凝土卸料後之輸送、灌置、搗實、及養護工作均無任何疏漏，以證實鑽心取樣之試體品質與被告卸料時（即交付時）之混凝土品質相同。反之鑽心取樣試驗結果與設計不符即可能肇因於原告後續之灌置、搗實、養護工程不當所致，而與被告交付之混凝土品質無相當因果關係。是原告如無法就此給付與損害間之『相當因果關係』詳加舉證以為證明者，原告所為請求即應予駁回。
(五)退萬步言，假設被告確有損害賠償責任，則以原告對被告未清償之貨款債權為抵銷抗辯：
１、原告就施作37林班崩塌地工程向被告買受系爭混凝土，尚欠被告公司貨款合計344,590元：經查，被告已依與辛○○92年12月間之口頭約定，陸續送貨系爭混凝土至「水車寮」（即為37林班崩塌地工程所在位置）予辛○○達37林班崩塌地工程完工所需之數量，惟原告尚積欠被告公司貨款明細如下：
⑴、93年7月9日：20,400元。
⑵、93年7月14日：54,400元。以上2筆貨款含稅共計78,540元，已由被告公司先行開立發票，惟原告迄今仍未清償。
⑶、93年8月17日：8,500元。
⑷、93年8月18日：67,150元。
⑸、93年8月23日：95,200元。以上3筆貨款共計170,850元。
⑹、93年9月3日：95,200元。
２、另原告就施作「天德巷野溪整治工程」向被告買受之混凝土尚有954,550元之貨款未為清償：又原告因另承攬施作行政院農業委員會林務局新竹林區管理處「天德巷野溪整治工程」之需，亦向被告公司購買抗壓強度210kgf/c㎡及140kgf/c㎡之混凝土，此為原告所不爭，被告公司並於93年8月28日起開始送貨至「無極山莊」（即天德巷野溪整治工程所在地點），並經工地現場負責人簽收。詎原告竟反於誠信未曾給付任何貨款予被告，茲臚列明細如下：
⑴、93年8月28日：34,000元。
⑵、93年9月份：共計445,400元。
⑶、93年10月份：共計459,000元。
⑷、93年11月份：共計16,150元。原告就以上合計954,550元貨款未向被告清償。是倘被告須負損害賠償責任者（被告否認之），被告主張於被告應負損害賠償責任範圍內，以上開原告尚未清償之混凝土貨款債權為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
(六)聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告與辛○○於92年12月間曾以口頭合意，由被告提供辛○○施作「烏來區第37林班崩塌地處理工程」完工所需數量、抗壓強度210kgf/c㎡之混凝土，並全數出貨完畢。
(二)對於行政院農業委員會林務局新竹林區管理處93年8月4日竹治字第0932220586號函之形式上真正，兩造不爭執。
(三)原告因另承攬施作行政院農業委員會林務局新竹林區管理處「天德巷野溪整治工程」之需，亦向被告公司購買抗壓強度210kgf/c㎡及140kgf/c㎡之混凝土，上開貨款尚有954,550元未為清償。
四、本院之判斷：
(一)原告起訴主張：兩造於93年6月2日簽訂混凝土買賣契約書，依契約書第1條約明原告向被告所購買者為210kgc㎡之混凝土，以符合行政院農業委員會林務局新竹林區管理處210kgf/c㎡之設計強度，兩造並於契約書第2條約明「甲方出售210kg混凝土給乙方(億倫)如主辦單位(林區管理處)鑽心取樣沒合格未達210kg強度，如需拆除重作全部工料費用
(工料費)全部由甲方負責支付，不得異議。」，復於第3條明定「如拆除重作甲方需賠償乙方(億倫)之所有信譽、名譽及全部損失，乙方與林區管理處工程合約書內之總金額800,000元整的3倍共2,400,000元整，甲方不得異議‧‧‧」，並提出混淆土買賣契約書影本為證；惟被告則以僅於92年12月間與辛○○以口頭合意由被告提供37林班崩塌地工程所需之210kgf/c㎡混凝土以施作上開工程，從未簽立任何書面契約，原告所提之契約書係遭他人盜用「合興預拌混凝土股份有限公司」、「子○○」之印文等語置辯。經查：被告及證人丑○○（亦即被告公司業務員）對於上開契約書上「合興預拌混凝土股份有限公司」之公司章及法定代理人子○○印章之真正並不爭執，惟或以係遭他人盜用，或以並非合約書之用章為抗辯（見本院卷所附94年6月9日言詞辯論筆錄證人丑○○之證詞），然經本院向行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函調「烏來區第37林班崩塌地處理工程」承包商億倫企業工程有限公司所送交合興預拌混凝土股份有限公司之文件資料，經該處於94年9月23日竹治字第0942107237號函所附024號臨時檔案夾內之被告公司章及其法定代理人印章均與上開契約書相同。再被告對於印章之真正並不爭執，惟辯以係遭他人盜用云云，自應就此遭他人盜用之變態事實，負舉證責任，惟被告迄今並未舉證以實其說。是被告辯以原告所提之混凝土買賣契約書並非被告用印，其上之印章係他人盜用云云，洵屬無據，自無足採。
(二)又原告以向被告所購買者為210kgc㎡之混凝土，以符合行政院農業委員會林務局新竹林區管理處210kgf/c㎡之設計強度，詎被告所提供之混凝土經訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處於93年7月28日鑽心取樣，嗣於93年8月2日送請交通大學土木系材料試驗室進行抗壓試驗結果卻與設計不符，原告祗得依訴外人行政院農業委員會林務局新竹林區管理處之通知拆除重作之事實，並提出行政院農業委員會林務局新竹林區管理處93年8月4日竹治字第0932220586號函暨所附國立交通大學土木工程學系材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告影本1紙在卷可稽；惟被告則以其所交付之混凝土卸料時均通過圓柱試體強度試驗，並無任何強度不足之瑕疵及影響抗壓強度之重要因素除材料（亦即骨材、水泥）配合比例外，另已拌合之混凝土，不得藉施工便利或其他任何理由再加水或以其他方式改變其品，是已拌和之混凝土自拌合機卸料後輸送至澆灌處之過程，依行政院工程委員會所頒布之施工規範即不得加入過量水份，避免改變混凝土性質。故預拌混凝土自拌和機卸料後由營建廠商所為之「輸送」過程如遭人為不當加入過量水份；或於「澆置」、「搗實」工作未確實致混凝土發生材料分離，產生空隙；甚或於「早期養護」不當致水化作用不完全而發生裂紋等，均可能使凝結後之混凝土經鑽心取樣所為之抗壓強度試驗結果，低於預拌混凝土於卸料時取圓柱試體之抗壓強度云云，並提出金相材料實驗室混凝土抗壓測試報告4紙為證，然依被告所提出之上開測試報告僅係被告單方面自行取樣送實驗室測試，並無會同施工廠商（亦即原告）送監造單位核可後再行測試。故原告所提出之上開測試報告並不能證明原告依約交付原告之混凝土係合於約定之210kgc㎡混凝土。再原告所施作之「烏來區第37林班崩塌地處理工程」經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處鑽心取樣，並經交通大學土木系材料試驗室進行抗壓試驗結果與210kgf/c㎡之設計強度不符，此有上開行政院農業委員會林務局新竹林區管理處93年8月4日竹治字第0932220586號函暨所附國立交通大學土木工程學系材料試驗室混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告影本1紙附卷可憑，而被告卻以可能係預拌混凝土輸送過程中加入過量水份或係澆置、搗實、早期養護之過程中有操作不當之情事云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是以被告自應就其主張之上開原告可能於預拌混凝土輸送過程中加入過量水份或係澆置、搗實、早期養護等過程中有操作不當之情事之變態事實負舉證責任，然被告迄今就其主張之上開事實並未舉證以實其說。故被告上開抗辯自屬無據，不足採信。
(三)又原告主張因被告所提供之混凝土經測試未達210kgf/c㎡之設計強度，經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處通知拆除重作，總計費用為2,922,550元，其中拆除重作之費用計522,550元，另依依契約書第3條之約定，被告亦須賠償原告3倍即2,400,000元之事實，業據原告提出上開混凝土買賣契約書影本1紙及支出明細表暨所附收據影本10紙、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本1紙以及統一發票影本1紙為證，並經證人乙○○、丙○○、甲○○、己○○、丁○○、壬○○等人證述屬實（見本院卷附95年10月19日言詞辯論筆錄），惟就其中原告所提出之統一發票影本1紙上僅記載「排水管、土水用、淨水器、加工12#、14#」，並無法證明與上開拆除重作工程有關，故上開統一發票1紙之費用11,135元應予扣除。從而；原告主張其中就拆除重作費用部分511,415元（522,550－11,135＝511,415）為有理由，逾此範圍則無理由。另原告主張依系爭契約第3條約定「如拆除重作甲方需賠償乙方(億倫)之所有信譽、名譽及全部損失，乙方與林區管理處工程合約書內之總金額800,000元整的
3倍共2,400,000元整，甲方不得異議‧‧‧」，惟參酌最高法院79年台上字第1612號判例要旨：「民法第252條規定：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」如有違約金過高之情事，縱被告未抗辯或請求，本院亦得依職權核減。再查本件原告既就上開工程拆除重作全部工程依約定全部工料費用既由被告負擔，且兩造合約總金額為800,00
0元，是依當當事人所受損害情形及衡平之原則，爰將違約金核減為相當於合約總金額之1.5倍（亦即1,200,000元）。因此，原告請求給付1,711,415元（511,415＋1,200,00
0＝1,717,415），為有理由。
(四)又被告以原告就施作37林班崩塌地工程向被告買受系爭混凝土，尚欠被告公司貨款合計344,590元及就施作「天德巷野溪整治工程」向被告買受之混凝土尚有954,550元之貨款未為清償而主張抵銷，原告就上開954,550元之貨款予以抵銷並不爭執，另就施作37林班崩塌地工程混凝土貨款344,590元未清償部分，原告主張依契約書第2條之約定應由被告支付云云；惟查：依兩造所簽定之混凝土買賣契約書第2條係約定「如需拆重作，全部工料費用（工料費）全部由甲方（即被告）負責支付，不得異議」，是依合約書之約定，原告自可就其拆重作所花費之費用包括混凝土費用請求被告給付，故被告就上開37林班崩塌地工程混凝土貨款344,590元請求予以抵銷並無理由。是以本件原告向被告請求756,865元（1,711,415－954,550＝756,865）為有理由。
五、從而，原告依據契約之法律關係，請求被告給付756,865元，及自94年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證至為明確，故兩造其餘陳述、證據及爭點，於判決之結果無影響，自無庸一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月10日
民事第二庭法官潘長生以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月24日
書記官許清琳