裁判字號：最高法院106年台上字第3421號刑事判決
裁判日期：民國106年10月12日
裁判案由：違反護照條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3421號上訴人 吳振明 選任辯護人 吳宏輝 律師上訴人 吳振瑞 選任辯護人 林堯順 律師上列上訴人等因違反護照條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年7月31日第二審判決（106年度上訴字第25
7號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第3173、5077號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、違反護照條例部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳振明如其附表（下稱附表）（犯罪事實）所示冒名申請護照罪刑，以及吳振瑞如附表（犯罪事實）所示交付國民身分證供冒名申請護照罪刑，暨部分依想像競合犯，從一重論處吳振瑞附表（犯罪事實）所示交付護照供冒名使用258罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由。
三、行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。吳振瑞所犯附表（犯罪事實）所示交付護照供吳振明冒名使用之行為，依一般社會觀念，係供吳振明先後於所示出境、入境日期冒名使用，其犯罪時間明顯可分、來往地點未盡相同，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，應予以分論併罰，理由內已論述明白，並無不合。吳振瑞上訴意旨指摘原判決未論以一罪云云，難認有據。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就吳振明所犯冒名申請護照罪，以及吳振瑞所犯交付國民身分證供冒名申請護照罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為致生之危害性，兼衡其等犯罪之動機、智識程度、職業及家庭狀況、犯後均坦承犯行等情，依所示減刑條例相關規定減刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審法院均科處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日（均得易科罰金），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，且已屬從輕酌定，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人等本部分所犯情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，無違法可言。
五、依上所述，吳振明、吳振瑞上訴意旨或置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，就原判決已為論駁之事項再事爭辯，或單純對於原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認吳振明冒名申請護照，以及吳振瑞交付國民身分證供冒名申請護照、交付護照供冒名使用等部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。上開吳振瑞得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之受禁止出國處分而出國部分，原判決係維持第一審論以入出國及移民法第74條前段之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，依司法院釋字第752號解釋，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、（吳振明）違反入出國及移民法部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳振明如附表（犯罪事實）所示共同犯受禁止出國處分而出國67罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年10月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年10月16日