裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第4548號刑事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第4548號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第7381號），本院判決如下：
主文丙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1981號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年1月6日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第673號為不起訴處分確定。仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第1級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第1級毒品之犯意，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，96年7月22日下午4時30分許採尿回溯24小時內之某時許，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於96年7月22日，因另涉嫌竊盜案（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第21125號為不起訴處分），為警查獲，並經其同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，同法第206條第1項及208條第1項前段分別定有明文。準此，依同法第208條第1項前段受囑託機關所為之鑑定，得以書面為報告，係同法第159條第1項所謂法律有規定者，得作為證據。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬同法第208條所稱鑑定，當具有證據能力。查本件卷附法務部調查局鑑定書（見本院卷第66頁），係本院囑託法務部調查局97年8月15日調科肆字第09700323210號所為之鑑定報告；卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3紙（見偵卷第4頁、見本院卷第36、38頁），係高雄市政府警察局小港分局受臺灣高雄地方法院檢察署概括委託，而囑託高雄市立凱旋醫院所為之鑑定報告，依照上揭法條意旨說明，該書面均得作為證據，先予說明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本件被告丙○○及公訴人對本件卷附之高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼與姓名對照表3紙（見偵卷第3頁、本院卷第35、37頁），於本院準備程序時，均表示同意作為證據使用，茲審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，均認得作為證據使用。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有警經其同意而採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：可能係伊另涉上揭竊盜案之同案被告 鍾秋男 、乙○○，與伊一同在警局採尿時，將伊尿液調換云云。惟查，被告尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局小港分局嫌疑人代碼與姓名對照表及高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第3及4頁）各1紙附卷可稽。又被告送驗尿液經與本院採集被告口腔黏膜檢體送請法務部調查局鑑定後，鑑定結果認「依據遺傳法則，經比對送驗尿液與口腔黏膜檢體之人類遺傳因子粒線體DNA（MtDNA）序列結果，二者檢出之序列相符，研判有可能（機率99.81%以上）為同一人或同母系血緣關係之人所有」，此有前揭鑑定書1份附卷可稽。再鍾秋男、乙○○於96年7月22日前回溯24小時並未施用毒品，於同日採尿後有用蓋子將尿液蓋起來，並由警以封條封閉後，各自簽名在所採集之尿液瓶身，並無與被告之尿液調換，與被告亦無何同母系血緣關係等情，除證人鍾秋男、證人乙○○到庭結證明確外（見本院卷第51至58頁），復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各2紙（見本院卷第35至38頁）附卷可稽。且參以被告於採尿後，用蓋子將瓶口蓋緊，置於原座位之椅子下，並簽名及按奈指印等程序，均由被告1人親自為之，其間並未假手他人，而被告與證人鍾秋男、乙○○亦無親屬關係等情，均據被告供承明確，則被告辯稱尿液遭掉包，否認施用第一級毒品云云，要無可採。而被告有如事實欄所示因施用毒品，經觀察、勒戒後，於94年1月6日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，從而被告本件施用毒品犯行，係在上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯所為，應逕予追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、不起訴處分後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再施用毒品，顯見其戒毒意志不堅，不知悔改，惡性非輕，且犯後矢口否認，態度不佳，惟被告施用毒品僅1次，且前未經論罪科刑之紀錄，又施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官向本院求處被告有期徒刑8至10月，容或過重，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第十庭審判長法官莊松泉
法官顏銀秋法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月31日
書記官武凱葳附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。