最高法院107年度台上字第4719號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第4719號刑事判決

裁判日期：民國107年12月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決107年度台上字第4719號上訴人 王宏益 選任辯護人 蘇彥文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月8日第二審判決（107年度上訴字第398號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20608號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人甲○○有如原判決事實欄所載之違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品未遂共2罪刑及相關沒收。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、學理上所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言。原判決就上訴人所辯警方有陷害教唆之情，已說明：本件係少年林○恩（人別資料詳卷）為求順利達成協助警方查緝上訴人販毒目的之自發行為，警方僅處於被動接收或記錄林○恩所通報已然形成犯罪活動之地位，並未涉及挑唆，亦無參與支配犯罪。警方據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性，不得徒以警方獲知犯罪嫌疑，配合發動相應偵查作為，即認本件係警方所主導之陷害教唆等由甚詳。所為判斷於法無違。上訴意旨以上訴人係因林○恩出面挑唆，始萌生販賣毒品咖啡包予林○恩之故意，在此之前，並無已然形成之販賣行為存在。林○恩接受警方指導，並向警方報告相關訊息，顯示該挑唆、買賣及逮捕過程完全在警方掌控之中，林○恩僅是警察機關手足之延伸，有陷害教唆之情形。警察機關使用前揭手段逾越偵查犯罪之必要程度，所取得之證據難認合法等情，指摘原判決之認定違誤。係就原判決已說明論斷之事項，仍以自己之說詞或持憑己見而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
四、原判決事實認定上訴人在通訊軟體「WeChat」之「快樂資源交流支援」聊天室內，刊登販賣毒品咖啡包之訊息，欲向不特定買家兜售含有第三級毒品愷他命或同時摻雜第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包以牟利等情。與其理由內說明：上訴人原即有伺機在「WeChat」上持續向包含林○恩在內之不特定人兜售毒品咖啡包之意。均係認上訴人原即有販賣毒品咖啡包之意思，二者並無牴觸。前揭事實之認定及理由之說明，與原判決認定上訴人係於民國106年7月7日、同年月8日先後2次與林○恩達成交易毒品咖啡包數量及價額等買賣契約之合致，並進行交易，惟因林○恩僅係為達協助警方緝毒之目的，始向上訴人購買毒品咖啡包，並無買受之真意而止於未遂。上訴人之2次犯行，犯意各別，並非基於單一犯意為之，應予分別論罪併合處罰，上訴人之原審辯護人所為應論以接續犯之辯護意旨，如何不足採納等由，亦無矛盾之處。上訴意旨持不同之評價而為指摘，亦非適法之上訴理由。
五、適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，法律並未明定有罪之判決書，應於理由內記載不適用該條規定之理由。原審未認本件有刑法第59條規定之適用，縱未於理由內特別說明，不生違法問題。上訴意旨單純就適用刑法第59條與否所為之爭執，仍非上訴第三審之合法理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任憑己意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年12月19日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官林海祥法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月22日