裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第628號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第628號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李宗德選任辯護人林銘龍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第296號），本院判決如下：
主文李宗德明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之搭配門號0000000000號行動電話之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年，扣案之搭配門號0000000000號行動電話之手機壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、李宗德前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度桃簡字第47號判決判處有期徒刑5月，於98年7月8日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，未經許可不得販賣、轉讓，安非他命並係依藥事法規定所公告之禁藥，不得非法轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠於98年底某日，前往其友人 呂明璋 位於在桃園縣大溪鎮所承
租果園中之貨櫃屋內，基於轉讓安非他命禁藥之各別犯意，將安非他命禁藥（無證據證明超過淨重10公克）無償轉讓予呂明璋施用，共2次。
㈡另基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於99年3月9
日、10日間某時許，接獲 陳政宗 以搭配門號0000000000號行動電話撥打至其所使用之搭配門號0000000000號行動電話，表示欲向其購買第一級毒品海洛因，並相約至陳政宗位於桃園縣大溪鎮三塊厝8號住家門口前交易。嗣約2小時過後，李宗德搭乘不知情之真實姓名年籍不詳之成年男子駕駛之車輛至上開約定地點，陳政宗即趨前向李宗德表示要購買新臺幣（下同）6千元之海洛因，李宗德應允後，陳政宗旋即將現金6千元交給上開真實年籍姓名不詳之駕駛轉交予李宗德收受，李宗德取得陳政宗購買毒品之價金後，即驅車離去，擬購入低價之海洛因後稍晚再行交付陳政宗，俟陳政宗因久候未得李宗德聯繫交付毒品，乃致電李宗德詢問原因，李宗德則要求陳政宗再事等候，其後陳政宗因屢次向李宗德要求交付未果，遂於99年3月11日以其持用之0000000000號行動電話傳送「你最好趕快打給我要不然我用我家電眼你的車牌玩死你搶劫竊盜少不了你你問 豬哥 我警察關係好不好你騙我跟你買海洛因六千的錢看你會多幾條」等文字之簡訊予李宗德，然均未獲置理，李宗德販賣第一級毒品6千元予陳政宗之犯行，因迄未交付海洛因而止於未遂。嗣99年3月17日下午6時30分許，李宗德駕車行經桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號前，為警在其駕駛車內及身上查獲搭配0000000000門號使用之行動電話1支、與本案無關之第一級毒品海洛因
1包（驗餘淨重1.47公克）、第二級毒品安非他命1包（含袋毛重2.24公克）、殘渣袋1個及糖粉1包等物，並在李宗德上開行動電話內發現陳政宗傳送予李宗德之前揭簡訊，始查悉前情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人呂明璋、 邱慧慈 於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院審訴字卷第33頁），本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人呂明璋、邱慧慈尚有其在檢察官訊問時（詳後述）所為具有證據能力之證述可供作為證據，又渠等在警詢時所為之證述，分別與偵查中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人呂明璋、邱慧慈於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人呂明璋、 江順裕 、陳政宗、邱慧慈於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人均業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認均得為本案證據。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、事實欄一㈠轉讓安非他命禁藥部分：此部分犯罪事實，業據被告李宗德迭於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵緝字第296號卷第25頁、本院審訴字卷第25頁、本院訴字卷第58頁），並經證人呂明璋於偵訊時之證述綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第8905號卷第100頁至第101頁），足徵被告前開之任意性自白與前揭事證均相符合，堪信屬實。
二、事實欄一㈡販賣第一級毒品未遂部分：訊據被告李宗德固不否認有於99年3月初某日，乘坐他人駕駛之車輛至陳政宗家門口，陳政宗當日有拿錢出來給車上之人，之後車子就開走，伊當時使用之手機門號為0000000000號，陳政宗後來有傳簡訊給伊之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當日係江順裕跟陳政宗聯絡，伊坐在江順裕車子的副駕駛座，看到陳政宗將錢交給江順裕，伊不清楚陳政宗拿多少錢給江順裕，江順裕也沒有將錢交給伊云云，經查：
㈠上揭事實業據證人陳政宗迭於偵訊及本院審理時均證稱：伊
於99年3月間有施用海洛因，施用毒品的來源係經過被告，伊與被告交易時所購買毒品的金額最多一次6千元，最少1千元，被告都是先將錢拿走，過幾個小時再拿東西給伊，最後一次被告將6千元拿走，過好幾天都沒有消息，伊就在99年3月11日傳簡訊給被告，伊與被告交易毒品的日期係在傳簡訊的前一、兩天，當天伊打電話給被告說約在伊家門口，被告到了之後，伊站在車外跟被告說伊要四一，就是6千元的意思，被告坐在副駕駛座手動來動去，伊以為被告在準備毒品，伊將6千元交給駕駛，由駕駛將6千元接手拿給被告，車子就開前進約30公尺，過一會就開走了，伊有打電話給被告，被告說等一下，晚上電話有通但沒有人接，後來被告消失約2天，伊才傳簡訊給被告，伊並沒有見過江順裕等語（見本院訴字卷第44頁至第45頁、第48頁反面）明確，核與證人陳政宗於99年3月11日以其持用之0000000000號行動電話傳送「你最好趕快打給我要不然我用我家電眼你的車牌玩死你搶劫竊盜少不了你你問豬哥我警察關係好不好你騙我跟你買海洛因六千的錢看你會多幾條」簡訊內容至被告持用之
0000000000號行動電話，追問何時交付海洛因等情相符，有該簡訊內容蒐證相片（見同前偵字卷第41頁）附卷可憑，再參酌被告自承其與陳政宗並無任何嫌隙等語（見本院審訴字卷第25頁），可見證人陳政宗並無誣指被告之動機，更無冒觸犯偽證罪風險而為前揭不實證述之理，衡情其證詞至為可信，自足認被告確實以六千元之價格販賣第一級毒品海洛因予陳政宗，並於99年3月9、10日間某時已取得價金但尚未交付海洛因之事實。
㈡本件證人陳政宗交易毒品之對象確為被告乙節，已如前述，
證人陳政宗與被告當面洽談交易事由，後有前揭交易未完成之簡訊可佐，證人陳政宗實無誤認交易對象之可能。此外，證人陳政宗不識江順裕乙節，業據其於本院審理時證述明確，證人江順裕於偵訊及本院審理時亦結證稱：伊不認識陳政宗，也未見過他，當天伊也沒有在車上等語（見同前偵緝字卷第59頁、本院訴字卷第52頁），則證人陳政宗、江順裕既不認識彼此，倘確係證人江順裕販賣毒品予陳政宗，陳政宗已交付價金卻未取得毒品，猶無可能袒護證人江順裕而誣指被告為出售毒品之人。次查，被告雖以前詞置辯，惟據被告先於偵訊時稱：伊不認識陳政宗，也沒有跟陳政宗拿錢，電話是伊朋友拿去用云云（見同前偵緝字卷第25頁、第48頁），後於本院準備程序時改稱：當天伊坐在江順裕車子的副駕駛座，是江順裕拿伊的電話打給陳政宗，伊有看到陳政宗把錢拿給江順裕，伊有跟陳政宗一起合夥買毒品，有一次請陳政宗施用毒品，伊跟陳政宗說多少他也要去買，陳政宗就說好，一人出2千，伊與陳政宗就一起開車去跟葉姓的藥頭買云云（見本院審訴字卷第25頁），則被告前後供述矛盾，顯係臨訟刻意隱瞞與證人陳政宗相識之事實，不足採信。此外，被告於本院審理時再稱：在江順裕載伊去陳政宗家之前，伊都沒有見過陳政宗，伊是在99年3月17日被抓前4、5個月認識證人陳政宗云云（見本院訴字卷第59頁及反面），惟證人陳政宗傳送上開簡訊之日期係99年3月11日，並證稱其在交付6千元以向被告購買第一級毒品海洛因後1、2日即傳送簡訊予被告等語，有上揭證詞可考，自應認證人陳政宗係於99年3月9、10日間某時許在其住處前與被告交易，則被告辯稱伊在99年3月9日當天第一次見到證人陳政宗，又稱係99年3月17日被抓前4、5個月認識證人陳政宗云云，因與上揭簡訊內容及陳政宗證詞不符，亦非可採。
㈢按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與證人陳政宗等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，販售與證人陳政宗之理，是被告當有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為，應屬合理之認定。
㈣綜上，被告與證人陳政宗已就買賣第一級毒品海洛因之價格
、數量達成合意，證人陳政宗並已交付6千元價金予被告，足認被告已著手於販賣行為但尚未交付毒品，其販賣第一級毒品犯行僅止於未遂。
三、本件事證明確，被告前揭轉讓安非他命禁藥、販賣第一級毒品未遂犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：㈠按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之
第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予證人呂明璋第二級毒品安非他命，數量固均不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之安非他命，未達該加重處刑標準，而應依藥事法第83條第
1項論處。是核被告李宗德如事實欄一、㈠所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣及轉讓前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡至公訴人認被告犯罪事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條
例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、犯罪事實欄一、㈡所為係犯刑法第339條第1項詐欺罪，依上開說明，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院復已依法踐行告知程序（見本院訴字卷第59頁反面），爰變更起訴法條。
㈢被告所為如犯罪事實欄一、㈠所示2次轉讓禁藥犯行，及犯
罪事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品未遂犯行均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告有前述事實欄所示之科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上以上本案之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告就犯罪事實欄一、㈡所為之犯行，已著手而為販賣第一
級毒品犯罪行為之實行，因毒品尚未交付，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈥再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人陳政宗次數為1次，金額為6千元，且未遂，其數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，若均以毒品危害防制條例第4條第1項、第6項所規定之法定本刑而判處販賣未遂部分最輕本刑有期徒刑15年，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告所涉販賣第一級毒品未遂犯行，酌量減輕其刑，並依法就累犯部分先予加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重），再與未遂減輕部分遞減之。
㈦另被告轉讓安非他命禁藥之犯行應適用藥事法第83條第1項
予以論處，業如前述，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，認被告於偵查、審判中均自白而減輕其刑，附此敘明。
㈧爰審酌被告明知毒品海洛因、安非他命對健康危害甚鉅，且
其正值壯年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，以牟取私利，對社會之危害非輕，又轉讓安非他命禁藥，戕害國民身心健康，惟衡以其轉讓次數、數量非鉅，復已坦認犯行，暨其於本院審理時就販賣毒品部分仍一再飾詞狡辯，否認犯行，足見其犯後仍無真摯悔改之心等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之搭配門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1張）為
被告所有乙節，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第57頁反面），並為被告用以與證人陳政宗聯絡販賣毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於該販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。又未扣案之現金6千元則係被告販賣第一級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重1.47公克公克）、安非他命1
包（含袋毛重2.24公克）、安非硬殘渣袋1個，雖係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，然其為被告供己施用之毒品，業據被告供述在卷（見本院訴字卷第57頁反面），故上開毒品與本案無關，應由檢察官另行聲請宣告沒收或妥適之處置，附此敘明。
㈢扣案之糖粉1包（含袋毛重2.3公克）雖為被告所有，然均查
無證據證明與本件轉讓禁藥、販賣第一級毒品有何關連，復非屬違禁物，自無從宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告李宗德於99年3月初某日，在江順裕位於桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之住處，以1000元之價錢販賣第1級毒品海洛因1小包(重量不詳)予江順裕。㈡於99年3月初，被告李宗德先後2次在陳政宗位於桃園縣大溪鎮三塊厝8號之住處，均以1000元之價錢販賣1小包海洛因予陳政宗，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，其真實性自有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院99年度台上字第2373號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭販賣第一級毒品予江順裕、陳政宗之犯行，無非係以證人江順裕、陳政宗、邱慧慈之證述及扣案之海洛因等物，為其認定之依據。然訊據被告堅詞否認有前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：99年3月17日毒品係伊跟江順裕買的，江順裕是藥頭；伊跟陳政宗一起合夥買毒品，總共買兩次，時間伊不記得了，一人出2千，伊跟陳政宗一起開車去跟藥頭買，是陳政宗打電話給伊，問伊能否幫忙調一下，伊說沒有辦法，但可以帶他去等語。經查：
㈠證人江順裕於99年5月4日偵訊時先稱：伊跟李宗德買過好幾
次毒品，大概在一個多月前，都是海洛因，一包1、2千元，李宗德係在伊住處交毒品給伊等語（見同前偵字卷第78頁），後於100年3月25日偵訊時則稱：伊向李宗德買過海洛因，伊記得非常清楚的是2次，是李宗德送到伊家，通常一包賣1千或2千元，伊比較常以2千元跟李宗德買等語（見同前偵緝字卷第60頁），再於本院審理時證稱：伊跟被告購買過2次毒品，時間在99年初，是海洛因，價錢是1、2千元，交易毒品的地點都在伊家，第一次與第二次交易毒品差不多隔1星期，伊不記得第一次打電話跟被告買毒品的時間為何，伊也不記得被告當時使用門號為何等語（見本院訴字卷第52頁至第55頁反面）。由證人江順裕歷次證述觀之，其於第一次偵訊時稱向被告購買過好幾次海洛因，第二次偵訊時則證述其記憶較深刻的是兩次，於本院審理時再指明向被告買過「
2次」毒品，則其就與被告交易第一級毒品海洛因之次數前後證述已難謂一致，且證人江順裕之證述內容就交易海洛因之時間均付之闕如，交易金額亦未能明確證述，實難以證人江順裕上開證詞遽以認定被告確有販賣第一級毒品之犯行。另證人邱慧慈雖於偵訊時證稱：伊有一次到江順裕家，有聽到江順裕向 文哥 （即被告）買毒品云云（見同前偵字卷第67頁），惟證人邱慧慈上揭證述內容並未指明其聽聞之時間，就證人江順裕究係與被告交易何毒品、數量、價格亦未有證述，縱認證人邱慧慈之證言屬實，其所證該次交易是否即為本件起訴書所載之犯行亦未可知，自難以證人邱慧慈上揭證述補強證人江順裕之證述，而遽為不利被告之認定。
㈡另據證人陳政宗於99年7月14日偵訊時先稱：伊早期曾跟被
告買過海洛因，1包是0.2公克，1包1千元，距離現在約
1年多前，實際時間伊不記得了，伊與被告都約在大溪交流道交易；伊去年（即98年）向被告買過3次，每次都1千元云云（見同前偵字卷第103頁）；後於100年3月2日偵訊時改稱：伊現在不敢確定有沒有跟被告買過毒品云云（見同前偵緝字卷第49頁）；再於100年3月25日偵訊時證稱：伊在遭被告騙6千元之前，有跟被告買過2次海洛因，都以1包1千元買，被告有送到伊家，也曾叫一個住在 員樹林 綽號 阿祿仔 的小弟幫伊送過來；伊所稱的2次應該就是被騙錢的前一天及兩天，因為伊幾乎可以說平均一天就會跟被告拿一次，確定次數伊實在記不起來云云（見同前偵緝字卷第60頁、第62頁），復於本院交互詰問初證述：伊向被告買過海洛因的次數不超過5次，時間就在被告出事的二個月左右，伊認識被告第一天就有跟被告交易，伊去伊在員樹林的朋友豬哥家遇到被告，豬哥跟伊介紹可向被告購買毒品，該次是當場處理，被告將毒品送到伊住處2次，一次是伊與被告第一天認識的那次交易，隔沒兩天，被告跟豬哥到伊家裡，在伊家客廳又一次，之後在交流道交易一次，第四次則是被告騙伊6千元該次云云（見本院訴字卷第44頁至第46頁反面），惟經本院再次確認其與被告交易之次數及地點時，證人陳政宗則改稱：伊第一次跟被告在員樹林買1千元海洛因，被告當場就在員樹林拿1千元的毒品給伊，因為被告當時身上有毒品，隔2、3天後，伊跟被告買第二次毒品，被告到伊家裡，伊交付1千元給被告，隔約2個小時後，被告將毒品拿給伊，第三次也是隔2、3天，這次伊與被告約在大溪交流道，伊將錢給被告後，被告隔1、2個小時候約伊到大溪交流道，將海洛因交給伊；被告與伊確實交易次數伊不記得了，伊想起來被告還有一次請阿祿仔將1千元海洛因送到豬哥家，伊再去 豬哥加 將錢交給阿祿仔，阿祿仔就將1千元交給伊；伊沒有平均一天就跟被告拿一次，伊跟被告拿的次數不會超過5次云云（見本院訴字卷第47頁反面至第51頁），則證人陳政宗就前揭犯罪事實以外曾與被告交易海洛因之次數前後證述反覆不一，交易海洛因之地點亦未盡相符，其證言是否可以採信，已屬有疑，且遍查全卷亦未有其他相關補強證據佐證被告有上揭犯罪事實以外，販賣海洛因予陳政宗之犯行，本院自難依證人陳政宗前開有瑕疵之證述遽認被告有何販賣第一級毒品海洛因予證人陳政宗之犯行。
四、綜上所述，本件公訴人憑以認定被告涉有前揭販賣第一級毒品予證人江順裕1次、陳政宗2次犯行之論據，在客觀上均未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之犯行，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王貞元到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官黃珮如法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國100年12月28日附錄本案論罪科刑法條如下：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。