裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第458號刑事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第458號上訴人即被告 洪嘉君 選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第492號，中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第25504號、105年度偵字第110號、第5704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號1所示洪嘉君販賣第一級毒品部分撤銷。
理由
一、按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載之內容除須足使法院得以確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院並無逕行更正之權（最高法院107年度台上字第1369號判決意旨參照）。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第
268條所明定。若法院審理結果所認定之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，除係顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，得曉諭或容許檢察官為適當之更正外，法院仍應針對起訴書所記載之犯罪事實依法加以判決，不能自行臆測起訴書所記載之犯罪事實係出於「誤載」，而逕予以更正犯罪事實後加以判決。尤其法院審理結果所認定之犯罪事實，若與起訴書所記載之犯罪事實有所歧異，而足以影響犯罪事實同一性之認定者，更不容法院以訴訟經濟為由，逕就檢察官事後更正之起訴事實加以審判，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁判之不當現象。
二、本案檢察官起訴書犯罪事實二之附表二編號2係記載上訴人即被告（下稱被告）洪嘉君於「104年7月23日8時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以7000元販賣第一級毒品海洛因1/8錢、第二級毒品甲 基安 非他命1錢予 周品潔 」，其主要依據為證人周品潔於偵查中所為：「（是否於104年
7月23日上午8時許，以電話聯絡洪嘉君，向她購買海洛因？）是，那天是我拿 方俊雄 0000000000號行動電話撥打給洪嘉君，隔天洪嘉君才電話給方俊雄約在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近路邊，由方俊雄與洪嘉君面交，當場向洪嘉君要求購買海洛因8分之1錢即俗稱『81仔』與安非他命1錢，共7000元，方俊雄交付給洪嘉君7張仟元大鈔，洪嘉君用夾鏈袋包裝海洛因、安非他命給我們」之證詞（偵卷五第44頁反面至45頁），惟起訴後，經原審向高雄市政府警察局鳳山分局調取被告所持用門號0000000000號電話與周品潔、方俊雄持用之門號0000000000號電話，於104年7、8月間之通訊監察錄音光碟，並於最後一次審判程序勘驗該錄音光碟結果，發現被告與周品潔、方俊雄除有原來卷內既有之附表六編號1至3所示通話外，另有附表六編號4、5所示之通話，遂依此調查所得之附表六編號4、5所示通訊監察譯文證據資料，就上開起訴書犯罪事實二之附表二編號2部分，逕於判決事實欄二、㈠之附表二編號1變更起訴之犯罪時間為「104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許」，亦即有關販賣毒品之時間，與起訴書之記載有所差異。惟本件檢察官起訴書關於犯罪事實二之附表二編號2該次毒品交易時間之記載既已明確，並無誤載或記載尚欠明確應更正為正確時間之情形，且新刑法刪除連續犯規定，並於95年7月1日開始施行，所涉「104年7月23日8時許」或「104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許」販賣毒品，應係各自獨立之犯罪事實，並無同一性，顯已影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使，依上述說明，此犯罪時間之變更，應不生效力。是本件仍應以檢察官起訴書犯罪事實二之附表二編號2，即被告於「104年7月23日8時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以7000元販賣第一級毒品海洛因1/8錢、第二級毒品甲基安非他命1錢予周品潔」為起訴事實。
三、原起訴書犯罪事實二之附表二編號2所記載之販賣毒品犯罪事實，既與原判決事實欄二、㈠之附表二編號1所認定之販賣毒品事實不同，難謂法院即可依原起訴之104年7月23日
8時許販賣毒品事實，變更為104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許販賣毒品之事實。檢察官起訴書犯罪事實二之附表二編號2所載犯罪事實為：「被告於104年7月23日8時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以7000元販賣第一級毒品海洛因1/8錢、第二級毒品甲基安非他命1錢予周品潔」，而原審判決變更犯罪時間後所認定之事實欄二、㈠之附表二編號1之犯罪事實：「被告於104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許，在高雄市三民區花鄉汽車旅館附近，以7000元販賣第一級毒品海洛因1/8錢、第二級毒品甲基安非他命1錢予周品潔」，顯已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為審判之對象。原審漏未就已起訴之犯罪事實予以判決，竟另就未經起訴之犯罪事實加以審判，即有已受請求之事項未予判決之及未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。原判決此部分逕依變更後之犯罪時間判處被告販賣第一級毒品，即有可議，應由本院將原判決關於被告附表二編號1所示於104年7月23日上午11時9分41秒通話後某時許，販賣第一級毒罪之訴外裁判部分撤銷，以資糾正。至於原審判決對已受請求之被告涉嫌於104年
7月23日8時許販賣第一、二級毒品罪未予判決部分，係屬判決脫漏，應由檢察官另行請求或由原審依職權為補充判決，併此敘明。
四、同案被告 翁綵岑 部分，另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年7月26日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月26日
書記官李采芹附表一：無。
附表二：
┌─┬───┬────┬────────────┬─────────────┐│編│購毒者│時間│交易/轉讓方式│││號│├────┤│主文││││地點│││├─┼───┼────┼────────────┼─────────────┤│1│周品潔│104年7│周品潔及其夫方俊雄先後持│洪嘉君販賣第一級毒品，累犯│││方俊雄│月23日上│門號0000000000行動電話與│，處有期徒刑拾伍年陸月。扣││││午11時9│洪嘉君持用之門號00000000│案門號0000000000││││分41秒通│35號行動電話聯繫購毒相關│號行動電話壹支（含SIM卡壹││││話後某時│事宜後，由方俊雄出面面交│張）沒收；未扣案販賣毒品所││││許│，洪嘉君則於左列時、地，│得新臺幣柒仟元沒收，如全部│││├────┤以7,000元為對價，同時交│或一部不能沒收，或不宜執行││││高雄市三│付約8分之1錢之海洛因及│沒收時，追徵其價額。││││民區花鄉│1錢之甲基安非他予方俊雄│││││汽車旅館│，方俊雄亦於當場交付7,00││││││0元予洪嘉君。││├─┼───┼────┼────────────┼─────────────┤│2│ 高有 德│104年7月│ 高有德 以不詳方式與洪嘉君│洪嘉君轉讓第二級毒品，累犯││││月7日某│聯繫後，洪嘉君於左列時、│，處有期徒刑肆月，如 易科 罰││││時許│地，無償提供不詳重量之甲│金，以新臺幣壹仟元折算壹日│││││基安非他予高有德施用1次│。（撤回上訴）│││├────┤。│││││高雄市三││││││民區 大豐 ││││││一路109││││││之15號6││││││樓之2│││└─┴───┴────┴────────────┴─────────────┘附表三：無。
附表四：無。
附表五：無。
附表六：
┌──┬────┬─────┬─────┬───────────────┬──────┐│編號│通話時間│通話人及電│通話人及電│通話內容│譯文／勘驗筆││││話（A）│話（B）││錄所附卷頁│├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼──────┤│1│104年7│0000000000│0000000000│B（女聲）：喂？│警卷三第22頁│││月22日22│洪嘉君│周品潔│A（女聲）：我問你，那…（聽不│背面；│││時54分19│││清楚）你收到了嗎？│原審院卷二第│││秒│││B（女聲）：嗯，我們有自己想辦│22頁背面││││││，我們這邊先想辦法│││││││，他還沒找到人，不│││││││過我們這邊已經有那│││││││個了。│││││││A（女聲）：有夠了？那天我有把│││││││那個，那個夠了嗎？│││││││B（女聲）：有，但是我們還沒抓│││││││到人。│││││││A（女聲）：好啦、好啦，我們、│││││││等一下我下去找你？│││││││B（女聲）：你下來之前要先跟我│││││││講。│││││││A（女聲）：我現在要下去了。│││││││B（女聲）：因為我的小孩我先帶│││││││去看醫生，我等一下│││││││馬上回來。│││││││A（女聲）：沒有啦，你還要帶去│││││││看醫生？這樣我。│││││││B（女聲）：你有工作嗎？│││││││A（女聲）：這樣我明天了。│││││││B（女聲）：沒有，等一下，等一│││││││下，你還有工作嗎？│││││││A（女聲）：有阿。│││││││B（女聲）：有，好、好、好。│││││││A（女聲）：我聽不懂意思，我聽│││││││不懂你的意思，好啦│││││││，見面再講，我先過│││││││去找你，你等我。│││││││B（女聲）：嗯、嗯、好。│││││││A（女聲）：好嗎？不然我等一下│││││││要、要那個餒。│││││││B（女聲）：對啦，我是講有沒有│││││││像那天、就是一樣的│││││││？│││││││A（女聲）：沒有，什麼一樣？什│││││││麼東西？你在說什麼│││││││，我聽不懂。│││││││B（女聲）：喔、喔、喔。│││││││【基地台：屏東縣屏東市○○路6│││││││號】││├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼──────┤│2│104年7│0000000000│0000000000│B（女聲）：喂。│警卷三第23頁│││月23日2│洪嘉君│周品潔│A（女聲）：怎樣？│原審院卷二第│││時11分15│││B（女聲）：喂，你不是要來？│23頁背面│││秒│││A（女聲）：沒有，我想說你們要│││││││帶孩子出去，就沒有│││││││要過去了。│││││││B（女聲）：沒有啦，你跟我說、│││││││你跟我說要來，我都│││││││在這邊等。│││││││A（女聲）：我怎麼知道，我跟他│││││││說，我聽到說你說要│││││││帶小孩出去，我就想│││││││說這樣不要去好了，│││││││等你們上來。│││││││B（女聲）：沒有啦，我、我，你│││││││跟我說你已經上路了│││││││，你快到了，我都沒│││││││有出門。│││││││A（女聲）：沒有，我聽到這樣，│││││││我才轉回來。│││││││B（女聲）：…（聽不清楚）。│││││││A（女聲）：看你有沒有要下來？│││││││B（女聲）：我現在在這裡等你，│││││││…（聽不清楚）。│││││││A（女聲）：還是你要上來？│││││││【基地台：高雄市○○區○○街90│││││││號14樓之1室內】││├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼──────┤│3│104年7│0000000000│0000000000│A（女聲）：喂，怎樣？│警卷三第23頁│││月23日8│洪嘉君│周品潔│B（女聲）：你在哪裡？│原審院卷二第│││時20分1│││A（女聲）：怎樣？│24頁│││秒│││B（女聲）：要找你。│││││││A（女聲）：你要來找我嗎？│││││││B（女聲）：不然要怎樣？│││││││A（女聲）：你們現在要來嗎？│││││││B（女聲）：要不然呢？│││││││A（女聲）：喔，好，你如果要，│││││││快一點喔，高雄。│││││││B（女聲）：高雄，你又要去別的│││││││地方？│││││││A（女聲）：蛤？│││││││B（女聲）：你又要去別的地方？│││││││A（女聲）：嘿，我們等一下要出│││││││去，你快一點。│││││││B（女聲）：好、好、好。│││││││【基地台：高雄市○○區○○路50│││││││號及52號12樓】││├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼──────┤│4│104年7│0000000000│0000000000│A：喂。│原審院卷二第│││月23日上│洪嘉君│方俊雄│B：我在大昌二路這邊。│174頁│││午11點04│││A：我跟你講，你打花鄉汽車旅館││││分26秒│││。│││││││B：花鄉喔。│││││││A：○○○區○○路○○號。│││││││B：花鄉汽車旅館喔。│││││││A：嘿，大昌店ㄟ。（反覆確認地│││││││址）│││││││A：你到了給我打。│││││││B：好。│││││││【基地台：高雄市○○區○○路50│││││││號及52號12樓】││├──┼────┼─────┼─────┼───────────────┼──────┤│5│104年7│0000000000│0000000000│A：喂。│原審院卷二第│││月23日上│洪嘉君│周品潔│B：喂，我在外面了。│174頁│││午11點09│││A：你們自己走進來就好…││││分41秒│││B：嘿。│││││││A：等一下，我看一下幾號，201│││││││，我打電話跟你講。│││││││B：喔，好。│││││││【基地台：高雄市○○區○○路50│││││││號及52號12樓】││└──┴────┴─────┴─────┴───────────────┴──────┘附表七：無。