裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第665號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現在臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人 陳鼎正 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11996號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之0000000000號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡一張）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、丁○○於民國九十七年五月十一日晚間七時五十四分許，接獲甲○○使用0000000000號行動電話，撥打丁○○使用之0000000000號行動電話前來之一通電話，表示欲向丁○○購買一 包愷 他命後，明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍意圖營利，率爾應允，並即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於當日晚間八時許，在桃園縣桃園市○○路「茶話茶藝館」前，將 一包愷 他命以新臺幣（下同）五百元代價，販賣給甲○○施用。旋於當日晚間九時許，甲○○在施用上開購自丁○○之愷他命後，行經桃園縣八德市○○路、高城路口處時，為警發覺可疑而當場查獲。甲○○被捕後，乃向警員供出上情，並即以前揭方式撥打電話聯絡丁○○，向丁○○佯稱伊欲再購買一包愷他命等語，而與丁○○相約在桃園縣八德市○○路、興豐路口處交易（丁○○此部份販賣第三級毒品未遂之犯行，未經起訴）。嗣於翌日（五月十二日）凌晨零時二十五分許，丁○○在上址介壽路、興豐路口處，準備將一包愷他命販賣給甲○○時，為埋伏警員當場查獲，現場並在丁○○身上查扣其所有供聯絡甲○○販賣愷他命所用之0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張）、丁○○欲販賣給甲○○所用之愷他命一包（驗後毛重零點八八公克），遂發覺上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
（一）後引證人甲○○於警詢、檢察官偵查中製作之筆錄，均已經被告及辯護人同意引用為證據（本院卷第四十四頁），本院審酌甲○○在警詢中製作之筆錄，所指述向被告購毒部分，內容對其自己不利，應無誣陷被告之虞，且甲○○在遭警員查獲後，先帶警員前去查獲被告，再隨即返回桃園縣政府龍安派出所製作警詢筆錄，過程中並無延宕製作筆錄之情形，應無餘裕考量陳述內容之利弊得失，較無失真之虞，依上開警詢筆錄作成時之情況，本院認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，甲○○之警詢筆錄，應具有證據能力。至於甲○○在檢察官偵查中係以證人身分到庭，於具結後證述相關案情，其詞核無顯不可信之情況，不僅被告與辯護人已同意引用為證據，且甲○○嗣後並再以證人身分到庭作證，接受反對詢問權，其採證過程已無瑕疵可指依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，甲○○之偵訊筆錄，自亦有證據能力。
（二）本案警員係在查獲被告後，經被告同意搜索，並自行提出其使用之0000000000號行動電話、愷他命等扣案物做為證物，有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表附卷可稽，本件證物之取得程序核無不法情形，均有證據能力。
（三）本案警員在查獲被告與甲○○之後，由所屬警察單位按轄區檢察署檢察長事前之概括選任，將採得甲○○之尿液連同被告身上查扣之一包結晶物，送請臺灣檢驗科技股份有限公司實施鑑定，並由該公司依刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，將鑑定結果以書面出具報告，其鑑定程序並無瑕疵可指，是故，上開鑑定結果自有證據能力。
（四）被告與甲○○使用電話之雙向通聯記錄，係電信公司基於平日業務，透過機器自動記錄使用者使用該行動電話情況之記錄文書，既係由機器自動紀錄，當無失真之虞，而上開通聯記錄作成時，亦無可能預期日後將作為訴訟資料使用，而無造假之虞，核無顯不可信之情況，是故，上開通聯記錄依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，有證據能力。
（五）至於後引之其餘證據依法原則上本即有證據能力，被告及辯護人亦未對之有何主張或異議，於此不再贅述，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行。辯稱：伊沒有賣過愷他命 云云 。經查：
（一）本件警員係於九十七年五月十一日晚間九時許，在桃園縣八德市○○路、高城路口查獲甲○○，而由甲○○向警員供出其向被告購買愷他命施用等情，並即由甲○○配合警員，以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告表示欲再購買一包愷他命等語，遂與被告相約在桃園縣八德市○○路、興豐路口處交易，而於翌日（五月十二日）凌晨零時二十五分許，為警在上址交叉路口處查獲被告，並自被告身上起獲一包愷他命之事實，業經證人甲○○、查獲警員乙○○分別於本院審理時證述在卷，且警員將甲○○之尿液連同自被告身上查扣之一包白色結晶物，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲○○之尿液確呈第三級毒品愷他命陽性反應，而該包白色結晶物亦含有第三級毒品愷他命成分，毛重零點九公克，因鑑驗使用零點零二公克，亦有該公司出具之濫用藥物檢驗報告二紙附卷可稽（偵查卷第五十五頁、本院卷第三十三頁），此外，並有被告之愷他命一包、0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證。
（二）證人甲○○為警查獲後，於警詢中供稱：「我於九十七年五月十一日二十一時許，在桃園市○○路○段路上吸食愷他命，愷他命是向一名綽號『 阿翔 』的男子所購買的，價值新臺幣五百元，他的年籍資料我不清楚，都是打電話給他，電話號碼是0000000000，我帶領警方於九十七年五月十二日凌晨零時十分許，在八德市○○路與興豐路口查獲的男子丁○○，就是『阿翔』本人」等語（偵查卷第十五頁至第十六頁），在檢察官偵查中亦結證稱：「九十七年五月十一日晚間九點多，我在桃園市的市區內，以五百元的代價撥打阿翔的行動電話，向阿翔買愷他命，後來我在國際路吸食，在八德市被警察查獲，九十七年五月十一日十九點五十四分十秒，我曾以0000000000號行動電話撥打0000000000號，就是撥給阿翔約地點購買愷他命，也就是被警方查獲的那一次」等語（偵查卷第五十七頁至第五十八頁），在本院審理時仍大致為相同證述（本院卷第六十頁至第六十二頁）。而甲○○於九十六年七月十一日晚間七時五十四分十秒，確有使用其0000000000號之行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話，與被告聯絡之事實，亦有該0000000000號行動電話通聯紀錄一份附卷可稽（偵查卷第四十八頁）。再佐以甲○○於警員查獲後，隨即向警方供出其施用之愷他命係購自被告等語，並即配合警員以行動電話聯絡被告，佯裝欲再向被告購買愷他命，而循線在八德市○○路、興豐路口處查獲被告，現場警員並在被告身上查扣一包愷他命，且事後甲○○之尿液檢驗結果，亦確實呈愷他命陽性反應等情，應足認甲○○之前開指述實在，可以採信。
（三）被告雖辯稱：伊並未販賣愷他命云云，且證人丙○○亦到庭附和其說，惟與前揭事證不符，且查：
1.被告對其案發前後之行蹤，於警詢中先供稱：伊在八德市○○路、興豐路口為警查獲，當時是要去買飲料，不認識甲○○，也沒有和甲○○約在該處見面，查到的一包愷他命是伊在晚上六點左右，在桃園市向「阿憲」買來施用的云云（偵查卷第八頁）；在檢察官偵查中則改稱：伊是過去查獲地點找甲○○，甲○○要伊幫他買愷他命回去施用云云（偵查卷第三十六頁）；在本院審理時則先翻稱：伊當天在家睡覺云云（本院卷第九頁），嗣又改稱：當天晚上五、六點左右，伊和丙○○約在八德市○○路見面，之後一起到桃園市○○路○街，再轉到八德市烤肉云云（本院卷第九十一頁），前後所述不一，有迴避之意甚為明顯，是故，其所辯：伊並未販賣愷他命給甲○○云云，是否可信？即非無疑。
2.證人丙○○在本院審理時雖亦證稱：九十七年五月十一日當天，伊在晚上六點多去找丁○○，一起到桃園逛街，之後再一起到八德市更寮腳烤肉，烤完肉丁○○騎機車要載伊回家，騎到一家便利商店門口就被警察抓了，伊整個晚上都和丁○○在一起，只遇見一個朋友 蔡金倫 ，並未再遇到其他人云云（本院卷第八十七頁），姑不論甲○○堅稱其確實於案發當日晚間九時許，在桃園市○○路「茶話茶藝館」前向被告購買愷他命等語，已見前述，即被告在檢察官偵查及本院審理時雖否認販賣愷他命給甲○○，惟亦不否認其所以落網，是因嗣後與甲○○相約在八德市○○路、興豐路口見面等語，凡此均與丙○○前揭證詞不符，直見丙○○在本院所述避重就輕，並不可信。
3.綜上所述，被告所辯應係卸責之詞，並無可採。
（四）辯護人雖為被告辯稱：「甲○○於九十七年五月十二日警詢中供稱：安非他命是向『阿翔』買的，價值五百元，伊共向『阿翔』買三次，最近一次是九十七年五月十一日二十一時前，嗣又稱安非他命是九十七年五月十一日二十時許，在桃園市○○路的便利超商前，向被告以八百元購買二小包，伊共向被告購買三次愷他命，前二次於九十六年在桃園市區買的，各為一小包，每小包八百元云云，嗣於九十七年五月十二日警詢時改稱伊第一次向被告購買愷他命，係一年多以前在中正路附近，第二次是九十七年五月十一日二十時許在桃園市○○路附近，第三次是為了向警方證明伊所吸食之愷他命是向被告購買，故主動打電話給被告云云，再於九十七年六月三十日檢察官訊問時證稱：伊九十七年五月十一日晚間九點多，在桃園市區內以五百元的代價向被告購買愷他命，伊向被告買過三次愷他命，第一次大約是九十五年間，在桃園市向被告以五百元代價購買，第二次是九十七年五月十一日十九時五十四分打電話向被告購買云云，是甲○○所述三次向被告購買愷他命的時間、地點、數量、金額，明顯矛盾，且語焉不詳，且被告在九十七年五月十一日十九時五十四分以後，均與丙○○在桃園市○○路附近市場購物，有其行動電話通聯紀錄為證，而對照甲○○的行動電話通聯紀錄顯示，被告與甲○○在案發當日並無所在重疊的情形，足見甲○○所述不實」云云。然查：
1.按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」，最高法院七十四年台上字第一五九九號判例可資參照。經查，證人甲○○於警詢、檢察官偵查中所述，雖有部分矛盾，不能通盤採信（詳見後述無罪理由所述），惟甲○○所述於九十七年五月十一日晚間八時許，在桃園市○○路「茶話茶藝館」前，向被告購買愷他命施用之事實，則有查獲警員乙○○之證詞、被告之行動電話通聯紀錄、扣案之一包愷他命等證據可以佐證，足認甲○○此部份指述與事實相符，可以採信。是故，甲○○所述前後雖有矛盾，仍不足採為有利於被告之認定。
2.依卷附被告之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄顯示，被告於九十七年五月十一日晚間七時五十四分十秒，接聽甲○○使用0000000000號行動電話打來約見買毒之電話時，其基地台位置係在「桃園縣桃園市○○○街○號五樓頂」，之後自當日晚間八時四分許起至九時五十一分許止，其行動電話使用之基地台位置均在「桃園市○○路○○○號二十一樓」（偵查卷第四十六頁），同一時間甲○○聯絡被告買毒時，所使用電話之基地台位置則在「桃園縣桃園市○○○街○號二樓及樓頂屋突」（偵查卷第四十八頁），不僅在當晚二人通電話約見時，二基地台明顯在同一地點，即被告前開桃園市○○○街及民生路兩處基地台位置，所發射行動電話通訊電波之範圍，亦均足以涵蓋甲○○指稱之桃園市○○路「茶話茶藝館」購毒地點，是故，辯護人所辯：對照甲○○與被告所使用行動電話的基地台位置，二人並無重疊地點云云，不免誤會。
3.綜上，辯護人所辯，亦不足採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，故被告將愷他命販售給甲○○施用，即係販賣第三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告本次販賣毒品所得，不過五百元之蠅頭小利，其犯罪規模與對社會造成之損害，尚難與一般毒販相提並論，而其為民國000年0月生，在本件案發時為二十二歲，年紀尚輕，或有貪於逸樂而誤蹈法網之情形，原非不可原諒，惟毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而為防止毒品氾濫，不僅我國政府訂有毒品危害防制條例，對販賣者科以重典，即平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品，被告在此之前，並已有一次持有第二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，對不得隨意販售毒品一節，自難諉為不知，然其仍因貪圖小利，遂甘犯重典，販賣毒品愷他命牟利，而犯後始終否認犯行，供詞多所反覆，亦難認其有悔改之意，檢察官雖僅求處有期徒刑五年二月，惟衡諸前述犯罪情狀，似嫌過輕，及被告犯罪之目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之0000000000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡一張），係被告所有供其與甲○○聯絡，犯本案犯罪所用之物，已見前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收；被告販賣愷他命所得之五百元價款，因被告拒不吐實，雖無法證明已經扣案，惟亦無法證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告販賣給甲○○之愷他命，已經甲○○施用罄盡，無須再宣告沒收，至於警員查獲被告時，自其身上一併查扣之一包愷他命，則係被告另案欲販售愷他命未遂之物，不能沒收，併予敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十五年間某日，在桃園縣桃園市某處，以五百元代價，將一包愷他命販售給甲○○施用，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、訊據被告堅決否認此部分販賣第三級毒品罪嫌，辯稱：伊並未販賣愷他命給甲○○等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查，公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○之指述等件，為其論據。惟查：
（一）甲○○在九十七年五月十一日為警查獲後，於警詢中先指稱：「我向丁○○購買三次愷他命，前二次於去年九十六年購買，地址在桃園市市區，前二次購買新臺幣各八百元，丁○○給我一小包。（下略）」等語，之後於警詢及檢察官偵查中則改稱：「我第一次向他購買，是於一年多前，在桃園市○○路附近，詳細地址我不清楚，第二次是九十七年五月十一日二十時許，在桃園市○○路附近，詳細地點我不清楚，第三次是為了向警方證明我所吸食的愷他命是向阿翔購買，主動打電話給他（下略）」、「第一次大約是九十五年間，我也是約在桃園市向阿翔以五百元的代價買愷他命，第二次是九十七年五月十一日那次」等語（依序見偵查卷第十六頁、第十八頁），是甲○○初次向被告購買愷他命之時間，究竟在九十五年或九十六年？次數係一次或二次？價格為五百元或八百元？顯有不明。而甲○○在本院審理時雖再證稱：「我向被告買過二、三次愷他命，第一次是九十五年在桃園市市區○○○○道什麼路，也不知道重量，買五百元」、「第二次離第一次很久，沒有印象，地點幾乎都在桃園市，數量一包，也是五百元」、「九十七年五月十一日晚上被抓到，我有向警察說我是向被告買愷他命」等語，惟經辯護人質以：「你在警詢中表示前二次購買是在九十六年，各買八百元，與你所述不一致」時，則又改稱：「我剛剛說的價錢五百元是講錯的，應該是八百元」等語，嗣經辯護人再質以：「如果包括九十七年五月十一日被查獲當天向被告購買該次，是否就是三次」時，又答稱：「是」等語（本院卷第五十九頁至第六十二頁），細繹甲○○此部分證詞，不僅隨辯護人之詰問，而多所猶疑，且所述向被告購毒之時間，似係在九十六年，購毒之金額則是八百元，果若如此，更難證明被告確有如公訴人所指，於九十五年間販賣五百元愷他命給甲○○之犯罪事實，綜上，甲○○此部分證詞，即難遽採為不利於被告之認定。
（二）公訴人雖指稱略以：甲○○自承施用愷他命已有兩年，與其所述：於九十五年初次向被告購毒等語吻合，而甲○○於九十七年五月十一日被捕，製作警詢筆錄時距離上開購毒時間已有一、二年之久，且甲○○的購毒管道非僅此一端，因此對相關細節之記憶難免模糊，但甲○○指述曾向被告購毒之基本事實，則始終如一，並無矛盾，應可採信等語（本院卷第七十頁），雖非無見，惟按，犯罪之時間、地點、方法乃檢察官在提起公訴，記載犯罪事實時，應記明之重要因素，雖不需如何詳盡，惟仍應特定或可得特定，以便於被告防禦，同時構成法院審理之範圍，以此論之，檢察官指述被告此部分販毒行為之犯罪時間係在九十五年，犯罪地點則在桃園市某處，其起訴範圍已難謂如何明確，而前引甲○○之指述不僅有前述瑕疵，證明力甚低，且綜觀甲○○在本院審理時之證詞，似係指其在九十七年五月十一日查獲前，即已有兩次向被告購買愷他命之行為，是則，甲○○指述向被告購毒之基本事實，更難認明確，自難以此證明被告確有在九十五年間販售愷他命給甲○○之事實。再者，本件警員係在查獲甲○○後獲得 吳某 配合，佯裝欲向被告再次購毒，而在雙方覓地交易時當場查獲被告，現場並在被告身上查扣一包愷他命，而甲○○事後驗尿結果，亦確呈愷他命陽性反應等情，雖如前述，惟此究係九十七年五月十一日、十二日之事，距離九十五年已達二年之久，時間上難認二者有何關連性，是故，亦不能藉此部分事證佐證甲○○前開指述屬實。從而，公訴人此部分指述，尚難採取。
（三）綜上，依現有證據，尚不足證明被告確有於九十五年間販售愷他命給甲○○之犯罪事實，依上說明，本院就此部分犯罪事實，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中到庭執行職務。
中華民國97年10月23日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官張詠晶法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官翁其良中華民國97年10月23日論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。