最高法院100年度台上字第4575號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第4575號刑事判決

裁判日期：民國100年08月18日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五七五號上訴人潘○○即起訴書所.選任辯護人 洪文佐 律師上訴人邱○○即起訴書所.上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中中華民國九十九年五月六日第二審判決（九十九年度上訴字第一六六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第七七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、潘○○（即起訴書所稱乙男）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人潘○○有其事實欄所載犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就潘○○否認犯罪，辯稱：當時甲女、乙女（代號分別為00000000、00000000，其二人之姓名、年籍均詳卷）叫喚伊至一土地公廟旁隱密處，表示曾有一個男人要求其等以口含住生殖器，並手指上訴人邱○○之住處方向，伊好奇欲了解甲女、乙女年紀甚輕，係經何人指示口交，故以手指代替生殖器，由甲女、乙女輪流接續數次以口含住，實際上並非含伊之生殖器云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審變更檢察官所起訴刑法第二百二十七條第二項之法條，依想像競合犯規定論處潘○○對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑三年二月）之判決，駁回潘○○在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決僅依憑無證據能力之甲女、乙女之警詢筆錄，即認邱○○性侵害甲女、乙女既遂，惟卷附財團法人屏東○○○醫院出具之「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」卻載稱：甲女、乙女二人之處女膜完整，無創傷或感染跡象等語，原判決對此可證明邱○○並無性侵害之證據完全置而不用，即單憑無補強證據且無證據能力之甲女、乙女及證人余○○（姓名、年籍詳卷）之警詢筆錄，認定邱○○犯罪，自有理由不備併矛盾之違背法令。㈡、甲女、乙女之警詢筆錄與上開「受理疑似性侵害事件驗傷診斷書」已有不符；且乙女於警詢時既指稱曾遭邱○○性侵害四次等語，卻於第一審及原審時證稱：伊不知道什麼叫生殖器，之前也沒有看過生殖器等語，顯見乙女之證詞前後顛倒且互不一致，與經驗法則相違背而有瑕疵。又甲女於警詢時係指稱：當時潘○○叫伊等到土地公廟旁較隱密的地方，要伊等摸他的性器官及用口舔他的性器官等語，然於第一審時卻證稱：潘○○並未叫伊用手摸等語；另甲女於第一審時證稱：當時潘○○將褲子拉鍊拉開等語，核與乙女於警詢及原審時證稱：潘○○自己把內、外褲脫一半等語，亦不相符合，顯見甲女、乙女之證詞互不一致，實難採信。反觀潘○○前後所供：伊係用手指穿過有破洞之褲子讓甲女、乙女舔，而非讓甲女、乙女舔伊生殖器等語，均相一致，足堪採信；參以甲女、乙女於第一審時均證稱：案發地點暗暗的，沒有燈光等語，是甲女、乙女應係因燈光昏暗，而錯認潘○○之手指為生殖器。再者，甲女、乙女又係以使潘○○受刑事訴追為目的，應另有補強證據以擔保其二人陳述之真實性。乃原判決在未有補強證據之情形下，且未對潘○○及甲女、乙女為「測謊鑑定」，以調查其等陳述之可信性，即逕以其二人瑕疵之證詞，錯認潘○○有妨害性自主之犯行，亦有理由欠備、矛盾併調查未盡之違法等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決依憑潘○○於警詢、偵查中陳稱其曾於民國九十六年三月間某日晚上約七、八時許，在一土地公廟旁較隱密之草叢，拉開褲檔拉鍊，伸出右手食指代替生殖器，由甲女、乙女以口舔舐並含住該手指，約含入一至二公分，之後其並給予甲女、乙女共新台幣五十元之供詞，暨其第一審、原審之部分供述；證人甲女、乙女於警詢、第一審與原審之證詞；以及卷附甲女、乙女之年籍資料表等證據資料。資以認定潘○○確有其事實欄所載對甲女、乙女為性交之行為等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指摘單憑甲女、乙女之指訴，為潘○○論罪依據之違法情形。又原判決未採用甲女於第一審時證稱：潘○○並未叫伊摸他性器官等語，即係捨棄該部分證詞，雖未於理由欄說明取捨之依據，亦無理由不備之違誤。再者，潘○○當時確有同時將其內、外褲脫下一半，約至膝蓋處等情，業據甲女於原審時證述在卷，核與乙女於原審時證述之情節相符，足見甲女於第一審時證稱：當時潘○○將褲子拉鍊拉開等語，僅係陳述部分細節，並無前後不一致之情形。再者，甲女、乙女當時係舌舔及以嘴巴含入潘○○之生殖器等情，業據其二人證述在卷，且乙女於原審時亦明確證稱：潘○○係將他的「小鳥」（即生殖器）放進伊嘴巴，伊可以確定含的不是他的手指頭等語。上訴意旨指稱甲女、乙女係因燈光昏暗，而錯認潘○○之手指為生殖器云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。至原判決認定邱○○犯罪，不論有無上訴意旨所指摘理由不備或矛盾之違法情形，均與潘○○是否犯罪無關。上訴意旨執此指摘原判決違法云云，自屬無稽。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。潘○○及其辯護人於原審時並未聲請對潘○○及甲女、乙女為測謊之鑑定；況甲女、乙女所證潘○○對其二人如何性侵害之過程，並無前後不相一致之瑕疵，且本案事證已臻明確，自無庸另為測謊之鑑定而為此無益之調查。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，漫指原審調查未盡云云，亦非適法上訴第三審之理由。㈢、其他上訴意旨均係就屬原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、邱○○部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人邱○○因妨害性自主案件，不服原審判決，於九十九年五月二十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十三日
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