裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院110年上訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國110年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第462號上訴人即被告 黃瀝緯 指定辯護人義務辯護人 李淑妃 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第549號，中華民國110年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第8065、80
99、8550號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃瀝緯販賣第三級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
黃瀝緯販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年。未扣案內含門號Z000000000號ＳＩＭ卡之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃瀝緯明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國109年3月12日22時38分許，持用門號0000000000號行動電話以通訊軟體微信WeChat帳號「ya131380」（頭像為米奇）與 陳聖文 連繫，約定以新臺幣（下同）2萬元為代價，販售第三級毒品愷他命10克予陳聖文，並約定在高雄市○○區○○路0段000號統一超商前進行毒品交易，嗣於同日23時許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前往，與搭乘 歐立夫 所騎駛車牌號碼000-000號普通重型機車而來之陳聖文在上開處所見面，然因陳聖文並無意以出資方式取得毒品，佯以秤重為由，在黃瀝緯當場交付第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予其秤重後，未依約定付款即逕行搭乘歐立夫所騎駛之上開機車離去，黃瀝緯上開販賣第三級毒品之行為，即因陳聖文始終並無購買毒品之真意而未遂。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第224頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃瀝緯（下稱被告）於本
院審理時坦承在卷（見本院卷第225頁），核與證人陳聖文、歐立夫於警詢時之陳述大致相合（見警一卷第11至23頁），並有證人陳聖文手機截圖及翻拍照片10張（見警一卷第26至34頁）、證人歐立夫手機截圖照片2張（見警一卷第37、38頁）、臺灣高雄地方檢察署檢察官勘驗報告及路口監視器翻拍照片12張（見偵一卷第21至28頁）、高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所警員 董家浩 之職務報告1份（見偵一卷第17、19頁）、被告持用0000000000號行動電話通訊數據上網歷程查詢資料（見偵二卷第25、26頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為論罪科刑之依據。易言之，被告於警詢、偵訊及原審審理時否認此部分犯行之辯解均不足採。
㈡至公訴意旨雖認為被告上開所為應構成販賣第三級毒品既遂
，惟被告堅詞否認此部分犯行係屬既遂，辯稱：陳聖文及歐立夫他們逆向騎機車停在我的駕駛座旁邊，陳聖文他先拿現金給我看，我把1包毒品交給他，他拿電子秤出來，秤完後，歐立夫就騎機車往我後面的方向離去，我根本來不及阻止，因為我開車，我無法追上他們等語（見本院卷第225頁）；辯護人則主張：陳聖文當時係要騙取被告之毒品愷他命，並無支付價金之意，故被告應成立販賣第三級毒品未遂等語。經查：
⒈訊據證人陳聖文於警詢時陳稱：當時我以通訊軟體微信（
WeChat）跟一名微信帳號為大頭貼米奇圖案之人（即被告）連絡要購買毒品愷他命，雙方約定於23時許在高雄市○○區○○路○段000號（統一超商）前見面交易，歐立夫便與我於○○區○○街○○○號一同出發前往；我與歐立夫到達交易地點統一超商前時，對方是駕駛一輛銀色自小客車到場，我與歐立夫沿青年路二段逆向騎機車至該自小客車駕駛座旁，對方見我與歐立夫到場後就搖下車窗將毒品愷他命交給我，我就從外套口袋拿出電子磅秤在對方面前秤重確認重量無虞，因為我與對方事前協議明天再付款，所以拿到毒品愷他命後我就與歐立夫騎車離開現場等語（見警一卷第12頁）；而證人歐立夫於警詢時陳稱：「當時陳聖文以通訊軟體微信（WeChat）跟對方連絡要購買毒品愷他命，雙方約定在高雄市○○區○○路○段000號（統一超商）前見面，時間則是他到時再通知我們前往。我們當時是在13日23時許接到對方連絡，我們才從高雄市三民區的陽明國中附近前往，當我與陳聖文到達統一超商前時，對方跟我們說他所駕駛的自小客車號碼，我與陳聖文以逆向方式騎到他所駕駛的自小客車駕駛座旁，然後對方搖下車窗將2包愷他命毒品交給陳聖文後，我與陳聖文便騎車離開現場。」、「（問： 承上 問，你稱與陳聖文到上址是與對方進行毒品交易，你們是否有將金錢交付與對方完成交易？交付多少金額？）陳聖文跟對方約定好，隔日才要拿錢給對方，金額的部分我不清楚，要問陳聖文。」等語（見警一卷第19頁）。足見被告於本院審理時陳稱陳聖文係先以通訊軟體微信（WeChat）與伊聯繫毒品交易事宜後，方於案發時、地因伊之交付而取得毒品愷他命，且當場並未給付購毒價金予伊，旋即搭乘歐立夫所騎駛之機車離去乙節（見本院卷第225頁），確屬實在。
⒉再觀諸卷附證人陳聖文手機截圖畫面照片，得見陳聖文（
通訊軟體微信WeChat之圖像為「勳」）係於109年3月12日（即案發當日）22時38分前不久方新增被告（通訊軟體微信WeChat之圖像為「米老鼠」）為好友，嗣於同日22時38分許，雙方才開始以上開通訊軟體交談，內容如下（見警一卷第26至31頁）：
「被告：我通過了你的朋友驗證請求，現在我們可以開始聊天了。
陳聖文：兄弟，有（菸的圖案）？被告：有。
被告：優質漂亮的。
陳聖文：要5個夠嗎？被告：夠。
陳聖文：怎麼算？被告：第一次便宜些。
被告：2000。（22時38分）陳聖文：大奶的嗎？被告：中等。
被告：不打槍。
陳聖文：沒怪味吧。
被告：完全沒有喔。
陳聖文：等等現場能秤嗎？被告：你有自備嗎？陳聖文：嗯。
被告：（OK之圖案）陳聖文：行。
被告：給我位置。
陳聖文：約三民。
被告：哪兒？陳聖文：兄弟，東西確定可以嗎？陳聖文：如果可以，我順便幫朋友拿。
被告：確定。
陳聖文：那來10。
被告：有怪味會事先跟你講的。
被告：放心。
陳聖文：如果試一隻沒過能退嗎？被告：當然可以。
陳聖文：（OK之圖案）來10。
被告：（OK之圖案）陳聖文：20000對吧？被告：對的。
被告：那跟你約三民哪？陳聖文：建國跟青年的711。
被告：（OK之圖案）被告：出發跟你說。（22時46分）陳聖文：好。（22時48分）被告：要出發了。
陳聖文：你們從哪裡出發？被告：建國有跟青年交叉嗎？（22時55分）陳聖文：對。
陳聖文：這裡有一間711。
陳聖文：我住旁邊而已。
被告：好。
陳聖文：到了跟我說我騎車過去。（以下略）」足見被告及陳聖文於案發當日係第一次進行毒品交易，雙方之前未曾謀面，當時係約定由被告出售價值20000元之毒品予陳聖文，而陳聖文在交易現場得以其自備之電子磅秤就被告所交付之毒品先予秤重，以確認重量無誤等情，與被告及陳聖文之前揭供詞互核相符，堪以認定。然而，觀諸雙方上開交談內容中，並未討論或言及陳聖文於收受被告所交付之毒品愷他命後可以先賒欠購毒價金20000元之事，是以，陳聖文於前揭警詢中陳稱其已與被告事前協議明天再付款，所以其在拿到毒品愷他命後就與歐立夫騎車離開現場云云，是否屬實，並非無疑。
⒊況據上開通訊軟體交談內容，得見被告與陳聖文係於案發
當日（即109年3月12日）22時38分前不久方以通訊軟體微信WeChat加入好友而開始交談，雙方既素昧平生，之前又從未謀面，當無任何互信基礎可言，衡諸一般社會常情，被告焉有可能在初次進行毒品交易前即已同意陳聖文可賒欠購毒價金20000元，日後再行給付？從而，證人陳聖文及歐立夫於警詢時陳稱已與被告協議隔日才付款云云，顯與事理相悖，實難遽信。更遑論被告在上開時、地交付毒品愷他命予陳聖文後，旋即於翌日（即109年3月13日）凌晨2時37分許在高雄市政府警察局鳳山分局製作警詢筆錄，陳稱其遭陳聖文、歐立夫2人在上開時、地騎乘機車恐嚇取財，請員警調閱路口監視器畫面加以偵辦，此有警詢筆錄在卷可徵（見警一卷第1至4頁），益證被告在上開時、地交付價值20000元之毒品愷他命予陳聖文，陳聖文卻未依約給付價金即持毒品離去，被告嗣後確因心有不甘，但又擔心販毒情事被察覺，遂向警方謊報係遭陳聖文等恐嚇取財（此部分犯行經原審判處罪刑，因被告撤回上訴而確定在案），以期藉此得悉陳聖文等2人之行蹤。
易言之，被告及其辯護人主張被告係遭陳聖文騙取毒品愷他命，而陳聖文於交易之際並無意支付購毒價金等情，當屬實在，足堪採信。
⒋另據卷附高雄市政府警察局鳳山分局文山派出所警員董家
浩之職務報告所載（見偵一卷第17、19頁），得見員警係於109年3月12日23時許即因被告報警而開始偵辦，而被告陳稱伊駕駛自用小客車在高雄市○○區○○路0段000號（統一超商）前，遭2名男子共乘033-KEN號重型機車至上址對伊恐嚇取財之案件，經員警調閱監視器後發現歐立夫（機車車主）、陳聖文等2人涉有嫌疑，隨即通知該
2人至派出所接受調查，並於製作筆錄前與陳聖文、歐立夫2人談話（過程中未錄影、錄音），該2人均告知其等係以手機通訊軟體WeChat向被告購買第三級毒品愷他命，因之前曾向被告購買2至3次毒品愷他命，被告提供之毒品數量均不足數，故心有不甘，而於當日以手機通訊軟體WeChat告知被告欲購買第三級毒品愷他命10公克（代價20
000元），雙方乃依約定到達現場交易毒品，過程中陳聖文先從外套口袋拿出現金20000元給被告看（確認有帶錢至現場交易），被告即從其之自用小客車駕駛座拿出2小包毒品愷他命予陳聖文，經以磅秤確認毒品足數後，陳聖文並未將交易毒品之現金交予被告，機車駕駛歐立夫便立即載陳聖文逃逸離開；嗣後警方則以毒品、誣告案通知被告到案說明，製作筆錄前與被告談話（過程中未錄影、錄音），被告告知當日會至派出所報案稱遭歐立夫、陳聖文等2人恐嚇取財，係因毒品遭對方搶走之情事，故向警方謊稱上情等節。益足證陳聖文於上開時、地與被告進行毒品交易時，自始即無給付購毒價金予被告之意願，而係以誆騙手段誘使被告交付毒品後隨即搭乘歐立夫所騎駛之機車離去之事實，至臻明確。既然陳聖文自始即無買受毒品之意思，而係意圖騙取被告所交付之毒品愷他命，誘使被告進行毒品交易，則被告實際上自不能完成本件販賣毒品行為，縱令其已將毒品愷他命交付，仍應論以販賣第三級毒品未遂方是。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝其份量，而每次買賣之價量，有可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。準此，被告既已與陳聖文以通訊軟體WeChat約定販毒價金，並交付毒品愷他命予陳聖文，則就其行為外觀而言，已合於販賣毒品之構成要件，而被告與陳聖文間又無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並耗費時、力以通訊軟體聯繫，並以原價轉讓毒品予交易相對人之可能，是認被告上開所為，主觀上確具有營利意圖甚明。
㈣綜上所述，被告上揭任意性自白確與事實相符，應堪採信。
從而，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定於109年1月15日修正公布，並於同年
7月15日開始施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定罪刑部分，其中得併科罰金刑上限自700萬元提高至1,000萬元，是以修正前規定對被告較為有利，自應適用修正前該條例第4條第3項規定論處。
㈡次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定
之第三級毒品，未經許可不得販賣，而販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，惟其係因受買家引誘偽稱欲購買毒品方前往交付，既然該買家原無買受毒品之意思，虛以買賣毒品為外觀，本意卻在訛騙，被告實際上自無法真正完成買賣毒品之行為，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至公訴意旨認被告此部分所為構成販賣第三級毒品既遂乙節，為本院所不採，業如前述，是應予匡正。又被告於販賣前持有之愷他命，並無證據足以證明純質淨重已達5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題，附此敘明。
㈢又被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為
未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：㈠原審就被告上開犯行部分據以論處罪刑，固非無見。惟原判
決認被告此部分所為係犯販賣第三級毒品既遂，依前揭說明，自屬未恰。被告上訴主張其此部分犯行係成立未遂犯，而指摘原判決不當，為有理由。
㈡再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有
罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。而行為人犯罪後之態度，乃刑法第57條所規定於科刑時所應審酌之事項之一。又犯後態度包含行為人犯後認罪、犯後行為、犯後悔悟等情事。查被告於原審審理時固否認販賣第三級毒品犯行，然其於本院審理中，對於前開犯行之客觀事實改口坦承認罪，已論述如前，職是，原判決執為對被告犯罪科刑標準之上開事由，於本院審理時已有變更，原審未及審酌此節，而為此部分刑之量定，殊難謂為適合。被告以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由。
㈢此外，被告於偵訊時業已自陳未扣案內含門號0000000000號
SIM卡之行動電話，為其供本件販賣第三級毒品聯繫時所用之物（見偵一卷第66、67頁），且有該門號行動電話通訊數據上網歷程查詢資料在卷可佐（見偵二卷第25、26頁），足徵該支行動電話確為被告從事上開犯行時所用之物，不問是否屬於被告所有，即應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第三級毒品之罪刑項下諭知沒收或追徵其價額。然而，原判決雖認定被告販賣第三級毒品而論罪科刑，卻未就此部分為沒收或追徵之諭知，自非合宜。
㈣綜上，原審判決就被告販賣第三級毒品犯行部分既有上揭可
議之處，自是無可維持，應由本院將原判決上開部分予以撤銷改判。
二、量刑部分：爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，猶意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為雖因買家自始無意給付購毒款項而認定為販賣未遂，仍甚屬不該，另考量被告於犯後終能坦認犯行之態度，兼衡酌被告之素行、販賣第三級毒品之數量、動機、目的、手段、情節，及被告自陳係高中肄業、家境小康，未婚、無子女，之前從事水電工，月入約3萬多元等智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第229頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、沒收部分：㈠未扣案內含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，為被
告供本件販賣第三級毒品聯繫時所用之物（見偵一卷第66、67頁），應依毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告販賣第三級毒品犯行之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告就本件販賣第三級毒品愷他命所約定之販毒價金2萬
元，買家陳聖文並未於收受愷他命之同時交付上開價金，復觀之卷內相關證據資料，亦無被告於事後業已取得該2萬元犯罪所得之直接或間接證據，是難認被告已收取此部分犯罪所得，自不為沒收之宣告，附此敘明。
四、此外，被告於本院審理時撤回原判決對其所判處未指定犯人誣告及在公共場所聚集三人以上實施強暴犯行部分之上訴而告確定（見本院卷第210頁），則原判決關於被告販賣第三級毒品與其在公共場所聚集三人以上實施強暴犯行論處罪刑定應執行刑部分，已因前者撤銷改判後定刑基礎不復存在，而當然失其效力。另經本院撤銷改判上開販賣第三級毒品未遂之罪刑部分，日後如判決確定，則與被告撤回上訴之在公共場所聚集三人以上實施強暴部分係分別確定，形成數罪併罰應定執行刑之狀態，自應由檢察官於全部裁判確定後聲請定被告之應執行刑。易言之，本院上開撤銷改判部分所處之刑於確定後，既應與被告在公共場所聚集三人以上實施強暴撤回上訴部分所處之刑定其應執行刑，如先就上開撤銷改判部分定其應執行刑，即無實益，故不予定執行刑，附此敘明。
肆、被告所犯未指定犯人誣告及在公共場所聚集三人以上實施強暴經判處罪刑部分，以及同案被告 莊凱翔 所犯經原審判處罪刑部分，業據被告及莊凱翔分別於本院撤回上訴而告確定；又同案被告 高濬洋 經原審判處罪刑部分，亦因未據上訴而確定，爰均不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國110年10月26日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官李東柏法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月26日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條第6項前五項之未遂犯罰之。