裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年訴字第205號刑事判決
裁判日期：民國108年08月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度訴字第205號
第297號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告林士閔選任辯護人張照堂律師
李文平律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第243號）及追加起訴（107年度偵字第1036號、第2207號、第2389號），本院合併審理，判決如下：
主文林士閔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年壹月。
扣案如附表二編號一至四所示之物均沒收銷燬。
事實
一、林士閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓與施用，亦知 海洛 因為同條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍分別為下列行為：
(一)基於幫助施用第二級毒品之犯意，於民國106年7月18日18時許，在花蓮縣花蓮市尚志橋下，與 呂嘉津 合資購買新臺幣（下同）1萬5千元之10公克第二級毒品甲基安非他命，林士閔為呂嘉津墊付其中呂嘉津所購2公克甲基安非他命之價金3千元，以此幫助呂嘉津施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)因與呂嘉津就上開(一)所墊付之價金發生齟齬，林士閔為表示歉意即另基於轉讓第二級毒品之犯意，於106年7月22日6時30分許，在花蓮縣花蓮市尚志橋下，轉讓0.1公克之第二級毒品甲基安非他命與呂嘉津。
(三)又基於轉讓第二級毒品之犯意，於107年3月5日20時許持IMEI碼000000000000000號手機與 呂保忠 聯繫後，於同日20時30分許前未久，在花蓮縣○○市○○街○○巷○○號真愛民宿（下稱真愛民宿）201號房內，轉讓第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重34.61公克）與呂保忠。
(四)復分別基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，於107年3月5日20時許，在真愛民宿201號房內，先以抽菸之方式施用第一級毒品 海洛因 1次，旋即再以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(五)林士閔可預見咖啡包含第三級毒品成分且純質淨重達20公克以上，而此結果不違背其本意，即基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上不確定故意，於107年3月5日20時30分許前之某時，在花蓮縣某處取得純質淨重20公克以上扣案如附表二編號五所示之之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮而持有之。
二、經警於107年3月5日20時30分許，在真愛民宿前循線埋伏逮捕林士閔，並自林士閔所駕駛之車輛、真愛民宿201號房內，查扣手機2支、如附表二所示之毒品，及自真愛民宿301號房內、呂保忠處，查扣呂保忠所持第二級毒品甲基安非他命共7包（驗前淨重34.61公克），始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人呂嘉津於警詢所為之陳述，屬被告林士閔以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人於本院準備程序時主張不得作為證據（見本院297號卷第39頁），且經本院勘驗證人呂嘉津製作警詢筆錄時之光碟，確有警員詢問到一半，因無法理解證人呂嘉津之說明，遂將證人呂嘉津帶離鏡頭前，復又返回繼續製作筆錄之情形，有勘驗筆錄可憑（見本院297號卷第170頁至第172頁反面），因無從確認警員帶證人呂嘉津離開畫面後發生何事，難認其警詢時所為之陳述具有較可信之特別情況，亦核無得例外有證據能力之情形，故證人呂嘉津於警詢所為之陳述，無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決其餘所引被告以外之人於審判外之陳述，經當事人同意有證據能力或表示不予爭執（見本院205號卷第80頁正反面，本院297號卷第39頁正反面、第122頁反面至第123頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有犯罪事實欄所指施用毒品、轉讓第二級毒品與證人呂嘉津、轉讓1兩之第二級毒品與證人呂保忠及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟矢口否認有何幫助施用第二級毒品之犯行，辯稱：事隔太久，真的不記得與證人呂嘉津的簡訊對話所指何事云云；辯護人則為被告利益辯護稱：自簡訊內容觀之，應係被告向證人呂嘉津借錢，而非2人間有毒品交易，且被告女友 徐雪芳 之銀行帳戶並無相關紀錄，可能根本係證人呂嘉津傳錯對象等語。
二、經查：
(一)被告坦承犯行部分：
1.就犯罪事實㈡被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人呂嘉津之部分，為被告所自承（見警423號卷第16頁，他418號卷第78頁，本院297號卷第37、170、184頁），核與證人呂嘉津於偵訊及本院審理時均結稱：是在最後一通簡訊後5至10分鐘內見面，也就是7月22日18時30分許，在林森路忠烈祠旁尚志橋下停車場那邊，我拿收據給被告看，被告覺得誤會我了，就拿一點點甲基安非他命請我，沒有收錢等語（見他418號卷第58頁至第59頁，本院297號卷第60頁）相符，並有花蓮縣警察局刑事警察大隊自被告所有IMEI碼000000000000000號手機還原而得之簡訊對話、花蓮縣警察局刑事大隊107年3月12日數位勘查紀錄鑑識報告、勘察採證同意書（手機）、通聯調閱查詢單在卷可佐（見警423號卷第20頁至第22頁、第41頁、第52頁至第60頁，他418號卷第39頁），堪認被告因誤會證人呂嘉津而轉讓第二級毒品與證人呂嘉津乙節，足以採信。又被告供稱與證人呂嘉津、呂保忠聯繫之手機外觀為白色手機，而警員徵詢被告是否同意截取手機電磁紀錄所詢問之手機亦係IMEI碼000000000000000號之手機（見警423號卷第13頁，本院297號卷第184頁），與前揭勘察採證同意書所載相符，是追加起訴書記載被告持以聯繫證人呂嘉津之手機IMEI碼為000000000000000號之手機，顯屬誤載，併予敘明。
2.次就犯罪事實㈢轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人呂保忠之部分：
⑴此部分犯行業據被告供陳在卷（見警144號卷第10頁，
，警423號卷第12頁至第13頁，他418號卷第34頁，本院297號卷第37頁），核與證人呂保忠於警詢時稱：被告先到301室敲我房門，我老婆在睡覺，所以跟被告下樓到201室，被告拿1兩安非他命給我，我再分裝成7小包等語（見警144號卷第21頁），其復於本院審理時證稱：之前被告不好過的時候都是跟我拿吃的，這次我交保回來沒有錢、不好過，被告請我的、沒有賣我，3萬5千元是1兩甲基安非他命的行情，但我沒有給被告這些錢等語（見本院297號卷第67頁），偵、審程序所述一致，並有花蓮縣警察局刑事警察大隊扣押物品清單附卷可查（見偵1036號卷第29頁），而自證人呂保忠所扣得之物經鑑驗確含有第二級毒品甲基安非他命之成分，且純質淨重為33.91公克等情，此則有內政部警政署刑事警察局107年3月21日刑鑑字第1070023535號鑑定書在卷存查（見毒偵卷第30頁至第32頁），足認被告此部分自白與事實相符，堪以認定。
⑵公訴意旨雖認此部分係有償之販賣行為，惟本院勘驗證
人呂保忠製作警詢筆錄之光碟，確見證人呂保忠向警稱：「我本來是跟他拿半兩，他丟1兩給我，然後我跟他說我只要半兩，這樣半兩看是晚一點再拿給你要不要；我本來是要跟他拿半兩，他拿1兩給我，然後剩下的東西我要拿去還給他、拿去還給他；我是跟他買半兩，他就丟1兩給我；我還去樓上分好，然後半兩在那邊，另外1個就10幾克嘛，10幾克跟幾包小包的、要自己吃的，那一半要還給他的」，有勘驗筆錄可查（見本院297號卷第118頁反面、第120頁正反面），而依前揭扣押物品清單所示，證人呂保忠為警扣得之毒品確為7包，其中1包毛重18.3公克，確實接近半兩之重量，則證人呂保忠稱欲返還半兩毒品應非虛妄，且依常情推論，毒品價值高昂，若買家僅表示購買半兩，實無硬給1兩強迫購買之理，故而被告於警詢時供稱：因為證人呂保忠之前有幫過我的忙，我就請他1兩的安非他命，並且跟他說以後買毒的事情不要找我，我就離開了，但是警察就在外面把我抓起來了等語（見警423號卷第12頁至第13頁），顯係一次贈與較大量之毒品以兩清人情，較符合常理，且被告交付毒品後旋即被捕，證人呂保忠亦尚未返還半兩之毒品，則可認雙方就毒品交易之數量及金額尚未達成共識，亦難認有販賣毒品之犯行。
⑶且本院勘驗證人呂保忠製作警詢筆錄之光碟，證人呂保
忠於警詢時另稱：我希望你們跟老大講說，不要再找我老婆麻煩等語（見本院297號卷第122頁），益徵其於審判中證稱：小隊長叫我完全配合，不然就要找我跟我老婆的麻煩等語（見本院297號卷第66頁反面）並非無稽，則其指述被告販賣毒品犯行部分之憑信性已有可疑；其雖於偵訊時亦具結為相同之陳述，然其在警局時為避免自己與配偶被警方找麻煩而選擇配合警方，實難期待其於偵訊時，能勇於向檢察官指證警方之行為，其選擇明哲保身、趕緊做完筆錄脫身，而為於警詢時相同之證述，實難以苛責。是證人呂保忠於警詢時既已有前揭情況，則其後於偵訊中指訴被告販賣毒品之證詞，即難以採信。綜上，可認被告交付毒品與證人呂保忠並未意圖營利，而係無償轉讓，非起訴書認定之販賣。
3.再就犯罪事實㈣施用毒品部分，被告雖曾辯稱係同時施用第一級、第二級毒品，惟嗣對於係分別施用乙節坦承不諱、未再予爭執（見本院205號卷第78頁反面至第79頁反面），其於偵查時所陳亦係以不同之方式施用毒品，可認應係分別施用無誤，並有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表（第一聯）、（第二聯）、勘察採證同意書（尿液）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年3月15日慈大藥字第107031514號函所附檢驗總表在卷存參（見毒偵卷第21頁至第25頁），且被告為警所扣得如附表二編號一至四所示之物，經鑑驗後確為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，分別有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及慈濟大學濫用藥物檢驗中心107年3月23日慈大藥字第107032351號函所附鑑定書附卷可考（見毒偵卷第33頁至第34頁），並有扣案如附表二編號一至四所示之毒品為憑，故此揭事實亦堪認定。
4.末就犯罪事實㈤持有第三級毒品純質淨重20公克以上之部分，亦為被告坦認在卷（見警143號卷第9頁至第10頁，毒偵卷第9頁，本院205號卷第46、78、222頁），並有本院扣押物品清單存卷可查（見本院205號卷第38頁至第43頁），而扣案如附表二編號五所示之物確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，且純質淨重為168.88公克，則有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可證（見毒偵卷第30頁至第32頁），並有扣案如附表二編號五所示之毒品為證。而被告供稱：房間黑色大行李袋查獲的第一級毒品海洛因（含袋305.1公克）不是海洛因，是毒咖啡等語（見警143號卷第9頁），則被告雖無從明確得知扣案如附表編號五所示之物內所含毒品成分為何，惟其既知此乃毒咖啡，即已可預見內含毒品成分，且驗前毛重合計
302.3公克，亦足令其預見所含毒品之純質淨重可能達20公克以上，此既無違被告本意而被告亦持有之，是其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足堪認定。
5.綜上所述，就被告坦承犯行之部分，均有相當證據補強其自白而堪以認定。
(二)被告否認犯行部分：
1.被告雖就犯罪事實㈠部分辯稱：沒有印象、想不起來云云，然查，證人呂嘉津於本院審理時明確證稱：我跟被告約在林森路忠烈祠的橋下，我跟被告就去橋下等被告的朋友來，被告朋友表示1公克2千元，一次買10公克1萬5千元，我問被告可否借3千元，跟被告朋友買2公克，被告同意並先幫我付3千元，之後被告朋友秤2公克給我、8公克給被告，過兩天被告打電話說急著用錢，3千元能不能先還給他，我就說我匯錢給他，之後被告則傳簡訊說我騙他，怎麼只給1千元等語（見本院297號卷第59頁）。
2.又被告與證人呂嘉津於106年7月19日至同年月22日有如下之簡訊對話：
┌─────┬───┬──────────────┐│時間│發件人│內容││（106年）│││├─────┼───┼──────────────┤│7月19日│被告│ 呂哥 ，不知道你那手頭是否方便││8時32分許││，有辦法先支援一些過來，我是││││真的轉不動了，所以才傳這封訊││││息，我想你應該不│├─────┼───┼──────────────┤│7月21日│被告│呂哥，我講真的，你這樣真的很││5時37分許││沒意思，跟我說3，結果其實才││││只是1，現在手機馬上關機，跟││││你說我有困難，結│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│兄弟，我是電話沒電，睡到剛剛││0時44分許│呂嘉津│起來。匯款收據我還留著。我匯││││了1000*1.500*1.100*15帳號│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│我沒必要去騙你這個，有就有，││0時52分許│呂嘉津│沒有就沒有。你有急用我又耍你││││的話我不是不給自己留路走。你││││想這個道理，這都│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│兄弟，不知道你是在生氣還是在││1時8分許│呂嘉津│睡覺，看到訊息請回電一下。若││││真少了2，這樣變成我連我跟我││││朋友先借的就變成│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│兄弟，我昨天中午去找她時是有││2時2分許│呂嘉津│拿2給她，不是沒有，又匯3給你││││。另外的是之前你還沒傳訊息要││││我支援前的問題│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│被告│你在說什麼？我看不懂，你確定││6時18分許││你傳對人嗎？│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│對呀，你有看到我照給你的照片││6時19分許│呂嘉津│嗎│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│被告│你確定你是傳給我的訊息，我怎││6時24分許││都不知道你在說什麼，看不懂，││││你直接過來找我好了。莫名其妙│├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│證人│同位置？││6時25分許│呂嘉津││├─────┼───┼──────────────┤│7月22日│被告│對阿││6時25分許│││└─────┴───┴──────────────┘
有前揭簡訊對話、數位勘查紀錄鑑識報告、勘查採證同意書（手機）、通聯調閱查詢單附卷可稽（見警423號卷第20頁至第22頁、第41頁、第52頁至第60頁，他418號卷第39頁）。由上開對話可知，被告與證人呂嘉津間確有金錢聯繫，且被告認為證人呂嘉津給付之金額有落差，而依證人呂嘉津之回應，確實在說明其已給付3千元，嗣因其提及跟朋友借錢、找了某位女性給付了金錢、被告傳簡訊前的問題，致被告不解，認為證人呂嘉津傳簡訊之對象搞錯，因而約見面以釐清，且相約地點與先前相同，並因見面解開誤會後而發生前揭犯罪事實㈡之轉讓第二級毒品犯行，故證人呂嘉津之證述尚非無據。
3.被告雖否認此部分犯行，然被告亦自承曾與證人呂嘉津合資購買毒品，惟不記得是否有犯罪事實㈠所指這次等語（見本院297號卷第222頁正反面），可認被告只是對有無此次犯行記憶不清，而非斷然否認有此犯行，況被告在偵查中亦透過辯護人表示當時是被告與證人呂嘉津共同向他人購買10公克，由被告出面連絡，買價是1萬5千元等語（見偵1036號卷第47頁反面），核與證人呂嘉津前揭證述相符，故被告與證人呂嘉津於犯罪事實㈠所載時、地合資購買第二級毒品甲基安非他命以幫助呂嘉津施用第二級毒品之犯行乙節，業堪認定。
4.辯護人雖為被告利益辯護稱簡訊內容係被告欲向證人呂嘉津借錢、甚至根本傳錯對象而無從補強證人呂嘉津之證述，惟查，證人呂嘉津係回應被告給付金錢落差之話題甚明，業如前述，其後雖然被告感到不知所謂，然此乃證人呂嘉津提及其他話題所致，就關於金錢落差之部分可推認證人呂嘉津並無傳錯對象；再者，倘係被告向證人呂嘉津借錢，則借與之金錢與預期有落差，身為有求於人之借錢者，理應姿態委婉，如被告這般譴責他人，實與常情不符，反而較似證人呂嘉津先前積欠被告債務，被告因手頭緊迫而提前要求證人呂嘉津還錢，故而當證人呂嘉津返還之數額與預期不符時，被告方感到受騙而憤怒，是辯護人此部分辯護，並不可採。又依前揭簡訊對話，因係自手機還原電磁紀錄而得，並不完整，此觀諸前揭對話句末均不完整自明，而證人呂嘉津證稱：忘記匯到哪個帳號，也不知道帳號是誰的等語（見本院297號卷第59頁反面），故上開欠款是否匯入被告女友徐雪芳之帳戶，或其他帳戶，無從確認，惟前揭對話已可推認證人呂嘉津確實有匯款，僅簡訊還原未顯示出其拍攝之匯款收據照片，且2人相約見面後，並因被告誤會證人呂嘉津而有前開轉讓第二級毒品之犯行，故縱徐雪芳之帳戶無相關匯款紀錄，亦無從為對被告有利之認定。
5.至證人呂嘉津雖於偵訊時指述被告販賣第二級毒品，然證人呂嘉津製作警詢筆錄時，有離開錄影畫面之狀況而認其陳述無證據能力，業如前述，而證人呂嘉津復於偵查中為相同之證述，其偵訊時距離警詢筆錄製作完畢不過2小時，甚難期待證人呂嘉津於短時間內會改變說法，因此證人呂嘉津偵訊證詞之憑性信亦有所疑而無足採憑，是應以審理時所述為真。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、被告前因施用毒品案件，經本院以104年度毒聲字第103號裁定送觀察、勒戒，於104年12月21日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第113號為不起訴處分，嗣於觀察、勒戒執行完畢後5年內之105年間，因施用第一級毒品而為本院以105年度訴字第143號判決判處有期徒刑8月，復經臺灣高等法院花蓮分院以105年度上訴字第153號判決撤銷原判決，改判有期徒刑10月，後經最高法院以106年度台上字第967號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品之罪，並經判處罪刑，其再犯本案施用毒品之罪，自應依法追訴處罰。
二、轉讓第二級毒品之法律適用
(一)按法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之，中央法規標準法第16條定有明文。是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。藥事法之立法目的，係為規範藥事之管理，此觀藥事法第1條第1項前段自明；而毒品危害防制條例之立法目的則在於防制毒品危害，維護國民身心健康，此亦明文於毒品危害防制條例第1條。是藥事法與毒品危害防制條例除禁制之目的重疊外，藥事法規範之範圍顯然較毒品危害防制條例廣，換言之，毒品危害防制條例乃針對各級毒品之禁制而設，就毒品之販賣、轉讓、施用本均屬涉及毒品之使用行為，自應優先適用專門規範毒品使用行為之毒品危害防制條例，即毒品危害防制條例就毒品使用行為之刑罰規範，係藥事法之特別法。況依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解釋，且違背立法意志，並限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。故本案轉讓甲基安非他命犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。
(二)況「管制藥品」亦屬藥品之一環，其與「毒品」所重疊之品項，應視具體案件中使用該藥品之目的分別適用藥事法或毒品危害防制條例，該物質必須供醫藥、科學上之使用目的視為管制藥品時，始由藥事法所規範，若非供醫學、科學上使用，即還原其毒品本質，逕以毒品危害防制條例予以規範，其理於本案之適用上應無不同，則行為人如查無係供醫學或科學上使用之目的而非法持有甲基安非他命之事證，自應回歸甲基安非他命乃毒品危害防制條例所定之第二級毒品，而應對被告所為論以毒品危害防制條例之罪，要無論以藥事法之罪之餘地。且按明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，藥事法第83條第1項定有明文，然查，本案被告陳稱：知道甲基安非他命是毒品，但不知道是禁藥等語（見本院卷第48頁），此與一般社會常情無違，因被告既非甲基安非他命毒品之上游製造端，本身亦屬毒品買賣下游之買方，且毒品購買者所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，且衡諸被告僅國中畢業之智識程度，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之甲基安非他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之甲基安非他命究否屬藥事法中所規範之偽藥或禁藥，自無何主觀上明知之犯意可言。是被告既與藥事法第83條第1項「明知」之要件不符自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪相繩等情，應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
(三)再者，以本案而言，因轉讓與證人呂保忠部分，淨重達10公克以上而有加重處罰規定之適用，依毒品危害防制條例第8條第6項加重之結果，將處9月以上、7年6月以下之有期徒刑，顯然重於藥事法第83條第1項之刑度，依從重論處之見解，本案轉讓與證人呂保忠部分將適用毒品危害防制條例，而轉讓與證人呂嘉津部分則是用藥事法，且前者即有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用，同樣係轉讓第二級毒品，造成危害之本質相同，僅數量不同而導致危害之程度不同，卻適用不同之法規，且一適用減刑規定、一無適用，更顯荒謬。綜上，不論認藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條有無競合關係，本案轉讓甲基安非他命之行為均無適用藥事法第83條之餘地，而應論以毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪方為妥適。
三、核被告犯罪事實㈠所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段幫助施用第二級毒品罪；犯罪事實㈡所為係犯同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪；犯罪事實㈢所為係犯同條例第8條第6項、第2項轉讓第二級毒品達一定數量罪；犯罪事實㈣所為分別係犯同條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪；犯罪事實㈤所為則係犯同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告轉讓、施用、幫助施用毒品前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其轉讓、施用、幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，亦為其轉讓第二級毒品達一定以上數量之高度行為所吸收，不另論罪。又追加起訴意旨認被告就犯罪事實㈡轉讓第二級毒品與證人呂嘉津所為係構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有誤會；另就被告如犯罪事實㈠、㈢所為，均認係成立毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，惟㈠部分依卷內證據無從認定交易之對象為被告，㈢部分毒品之轉讓無法認定為有償，業如前述，惟上揭部分各因起訴事實同一，復均經本院於審理時踐行罪名變更之告知程序（見本院297號卷第218頁反面、第219頁），無礙被告防禦權行使，均應予變更起訴法條。被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
四、加重減輕事由
(一)被告前因重利罪經臺灣高等法院臺中分院以102年度上易字第1594號判決判處應執行有期徒刑11月確定，於103年4月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依司法院釋字第
775號解釋，加重最高本刑；又其前案與本案毒品案件性質不同，所造成之危害亦不同，故認其最低本刑，毋庸加重。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條第17條第2項定有明文。查被告就2次轉讓毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，於偵查及審判中均坦承犯行，均應依前開規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，與前開加重事由先加後減之。
五、爰審酌被告前業因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒至科處刑罰，仍未能體悟毒品所造成之危害，不僅再行施用毒品，且將毒品轉讓與他人，復持有大量之第三級毒品，對社會造成潛在之危險，惟念被告就施用、轉讓、持有毒品之部分始終坦承犯行，就幫助施用之部分則因與事發間隔相當時間，不復記憶而無從坦承，可認大致仍配合檢、警偵辦，犯後態度尚佳，且被告歷次開庭，其母親均到庭旁聽，被告亦屢次向母親表示歉意，堪認被告已有悔意，兼衡其國中畢業之智識程度、先前曾從事畜牧業、殯葬業、家庭經濟狀況勉持、家中房屋傾斜、仍須獨力撫養母親等一切情狀（見本院205號卷第237頁，297號卷第187頁），分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，暨分別就得易科罰金與不得易科罰金之徒刑定應執行之刑及就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，萬望被告謹記母親歷次到庭旁聽之關切神情，莫再觸犯法令而讓母親失望。
肆、沒收
一、扣案如附表二編號一至四所示之物，經分別送內政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心，鑑定結果分別確屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，如前所述，是上開扣案物既分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，除因鑑定用罄而不復存在之部分外，應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋共12只，無論以何種方式均無法與海洛因或甲基安非他命完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
二、扣案之IMEI碼000000000000000號三星廠牌手機，為被告轉讓第二級毒品與證人呂保忠聯繫所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至幫助施用、轉讓第二級毒品與證人呂嘉津之部分，被告雖亦持上開手機與證人呂嘉津聯繫，惟就幫助施用部分，證人呂嘉津聯繫被告之初始意在向被告討食毒品，係被告身上並無毒品，方起念合資購買，而卷內並無證據證明被告聯繫毒品來源係持用上開手機，且證人呂嘉津取得毒品後，幫助施用毒品之犯行即已完成，被告後續持以向證人呂嘉津催討欠款之行為，不能認係犯罪行為，自無從認定上開手機為供其犯罪所用之物；就轉讓毒品與證人呂嘉津部分，2人聯繫、見面後釋明誤會，被告方轉讓毒品與證人呂嘉津，是上開手機亦非供其犯罪所用之物，自無庸在此2犯行之主文項下諭知沒收上開手機，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第11條第5項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑提起公訴、檢察官陳佩芬追加起訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國108年8月1日
刑事第二庭審判長法官黃英豪
法官林思婷法官黃夢萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月1日
書記官汪郁棨附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項、第6項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│犯罪事實欄│林士閔幫助施用第二級毒品，累犯，處│││一、(一)│有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│犯罪事實欄│林士閔轉讓第二級毒品，累犯，處有期│││一、(二)│徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟││││元折算壹日。│├──┼─────┼─────────────────┤│三│犯罪事實欄│林士閔轉讓第二級毒品達一定數量，累│││一、(三)│犯，處有期徒刑柒月。扣案IMEI碼三五││││0000000000000號三星廠││││牌手機沒收。│├──┼─────┼─────────────────┤│四│犯罪事實欄│林士閔施用第一級毒品，累犯，處有期│││一、(四)│徒刑拾壹月；又施用第二級毒品，累犯││││，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新││││臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼─────────────────┤│五│犯罪事實欄│林士閔持有第三級毒品純質淨重二十公│││一、(五)│克以上，累犯，處有期徒刑伍月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴─────┴─────────────────┘附表二┌─────┬───┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│扣案物│毛重│淨重│取樣│餘重│純質淨重││（包裝袋上││（公克）│（公克）│（公克）│（公克）│（公克）││編號）│││││││││││││││├─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│一│海洛因│2.4035│2.0286│0.0158│2.0128│0.5023││（A）│1包含││││││││包裝袋││││││││1只││││││├─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│二│甲基安│13.49│12.52│0.05│12.47│12.26││（B）│非他命││││││││1包含││││││││包裝袋││││││││1只││││││├─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│三│甲基安│220.38│209.94│0.07│209.87│207.84││（C1～C7）│非他命││││││││7包含││││││││包裝袋││││││││7只││││││├─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│四│甲基安│2.06│1.28│0.05│1.18│1.25││（D1～D3）│非他命││││││││3包含││││││││包裝袋││││││││3只││││││├─────┼───┼────┼────┼────┼────┼────┤│五│3,4-亞│302.30│296.29│0.06│296.23│168.88││（E）│甲基雙││││││││氧苯基││││││││二甲胺││││││││丁酮1││││││││包含包││││││││裝袋1││││││││只││││││└─────┴───┴────┴────┴────┴────┴────┘