臺灣高等法院98年度上訴字第125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第125號刑事判決

裁判日期：民國98年04月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第125號上訴人即被告甲○○選任辯護人 宋國城 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第587號，中華民國97年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1742號、3700號、5487號、94年度偵緝字第688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。竟基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安他命概括犯意，先於民國92年11月28日在其臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號1樓住處內，以每公克新臺幣（下同）2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予丙○○，得款2千元。復又於92年12月5日在其臺北縣汐止市○○○路○○○巷○號1樓住處前，以每公克2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予丙○○，得款2千元。嗣因丙○○、乙○○經警緝獲而供出上手甲○○，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查，證人丙○○係於93年5月9日接受警詢，證人乙○○係於93年5月16日接受警詢（見92年度毒偵字第703號卷第7頁起至第12頁），均明確指證被告本案販賣第二級毒品犯行，惟其於原審及本院審理中作證時，則改稱係向被告拿毒品，並未付錢，或稱是警察要其指證被告云云，前後顯有不符，查該2證人前於警詢中陳述，距證人丙○○於97年6月11日，證人乙○○於97年10月20日於原審審判時到庭作證，相隔已逾4年，足認其警詢時之記憶應較原審審判時清晰甚多，且顯較無外力干擾或介入而為陳述，復依警詢筆錄形式為觀察，並無證據足認證人前揭陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認其於警詢所為證述之客觀外部情況，有可信性之特別情況。參以上開證述涉及被告有無本案販賣第二級毒品犯行之認定，乃用以證明被告犯罪與否，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性。從而，本院認其警詢筆錄符合前述「可信性」及「必要性」要件，又經原審、本院審理時傳喚到庭，依法命其具結陳述後，賦予被告詰問之機會，以釐清審判外陳述之疑義，並再提示上開警詢筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，既已賦予被告詰問權，並踐行之合法調查程序，證人丙○○於93年5月9日之警詢及證人乙○○於93年5月16日警詢之審判外之陳述，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。經查，證人丙○○、乙○○於偵查中所為之陳述，均經具結在卷，形式上觀之並無違法取供之情事，且查無顯有不可信之情況，依前揭說明，自應具有證據能力，復業經原審及本院審理中均以證人身分再次傳喚到庭具結陳述，踐行交互詰問之程序，並給予被告詰問之機會，嗣原審、本院審理時，並再提示證人前開供述筆錄及要旨，由被告依法辯論，則證人丙○○、乙○○前開依法定人證調查程序所得之供述證據，自得作為證據。選任辯護人空言爭執證人丙○○、乙○○之偵訊筆錄並無證據能力云云，尚屬無據。
三、原審另就被告甲○○被訴於92年12月間某日起至93年5、6月止，連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○10次部分，均認不能證明其犯罪而諭知無罪，檢察官就此並未提起上訴，業已確定。又被告另犯基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先於92年12月初至同年月10日止，連續無償提供禁藥即第二級毒品甲基安非他命予 江偉弘 施用3次，復於93年10月某日起至94年1月23日止，連續無償提供甲基安非他命予 林國慶 施用10餘次，另於93年11月11日無償提供甲基安非他命予 張琪 其施用1次部分，業經原判決以連續轉讓禁藥罪判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，及諭知沒收部分，均未據上訴，亦告確定。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱只有請丙○○施用毒品甲基安非他命，沒有收錢，並未販賣云云。經查：
㈠被告確有上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○之
犯行，業據證人丙○○於93年5月9日於警詢時陳稱：伊向甲○○共買2次，第1次向他拿安非他命1公克金額為2千元，時間92年11月28日在他家裡（汐止市○○○路○○○巷○號1樓），第2次也是向他拿安非他命1公克金額為2千元，時間92年12月5日在他家前等語，核與證人乙○○於93年5月16日於警詢時陳稱：我們向甲○○購買毒品共2次，第1次向他拿安非他命1公克金額為2千元，時間92年11月底在他家裡（汐止市○○○路○○○巷○號1樓），第2次也是向他拿安非他命1公克金額為2千元，時間92年12月初在他家前等語（見92年度毒偵字第703號卷第7頁起至第12頁）相互吻合。嗣證人丙○○於檢察官偵訊時復亦結證稱：安非他命是向甲○○買的（見94年度偵字第1742號卷第26頁），證人乙○○亦結證稱：伊有時候會和丙○○一起去向甲○○買安非他命（見同上偵查卷第32頁）等語，再者，證人丙○○於原審審理時經提示偵訊筆錄予其辨識，其仍結證：「有這樣回答過檢察官」，證人乙○○於原審審理時亦結證：「（當時你於偵查中回答檢察官是否均屬實？）均屬實」等語明確。參酌被告嗣持有經查獲之第二級毒品，經鑑驗均為甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局93年2月26日刑鑑字第0930037726號鑑定書、94年2月23日刑鑑字第0930238100號鑑定書、94年2月22日刑鑑字第0940018797號鑑定書在卷可稽，應認本件被告所販賣者亦屬甲基安非他命。是已足認被告確有販賣甲基安非他命2次各2千元予丙○○之事實。
㈡至證人丙○○於原審另稱：因那時服藥亂講、那時有在打毒
品官司，那時指證伊之人是九指，九指說是伊賣他的，伊只好說是跟被告買的云云，證人乙○○於原審審理時亦稱：那時都在吃藥迷迷糊糊云云，惟查，證人丙○○及乙○○係分別於不同時間接受警方詢問（相差7日），2人均能明確指出向被告購買毒品之時間地點及數量價格，且於偵查及原審審理時亦陳稱警詢筆錄所記載其陳述內容無誤，觀諸警詢筆錄之整體詢問內容對答過程亦無瑕疵，證人丙○○、乙○○所稱「因那時服藥亂講」、「那時都在吃藥迷迷糊糊」云云，並無證據足資為證，顯係事後迴護之詞，要難採信。
㈢證人乙○○於本院審理期日行交互詰問時，經辯護人詢問：
「你曾言及『我們曾向被告拿安非他命？』？有時你會說『拿』或『買』是何意？」時，證稱：「不是，我以為是丙○○向被告拿安非他命。我當時有吃安非他命，可能精神不大好，但是我依據丙○○所言才說的」，復稱伊於94年3月23日偵訊時所言，係因「丙○○都去找被告，丙○○是那樣說，我以為丙○○是向被告買安非他命」，嗣經檢察官就94年
3月23日偵訊時其所證「我有時會與丙○○一起去向甲○○買安非他命」之原因追問後，證人乙○○再證稱：是丙○○跟伊這樣說，伊才會那樣說，伊自己沒有去買安非他命，丙○○是在要去地檢開庭的時候在車上向伊說的，丙○○要伊那樣說等語（見本院卷第66至67頁），惟查證人丙○○於本院審理時業證稱：94年3月23日伊應在執行刑期，偵訊時乙○○如何到地檢署，伊不知道等語，並稱：伊沒有在偵查庭私下與乙○○談話，伊應該沒有在檢察官問乙○○之前，告訴乙○○要她說其有時與伊向甲○○買安非他命那樣的話等語（見本院卷第69頁），則證人丙○○非惟否認於94年3月23日與證人乙○○一同搭車前往地檢署開庭，更否認有要求乙○○於偵訊時陳稱「我有時會與丙○○一起去向甲○○買安非他命」之語，是證人乙○○於偵訊時指證被告販賣甲基安非他命予丙○○之證詞，應無勾串誣指之情形，況證人丙○○係於94年3月22日經檢察官提訊，並未於94年3月23日與證人乙○○同時出庭，有偵訊筆錄在卷可稽（見94年度偵字第1742號卷第25頁至第28頁、第31頁至第34頁），亦徵證人乙○○於本院所證，顯非事實，尚難採為有利被告之證據。㈣至證人丙○○先於本院證稱：其於94年3月22日偵查筆錄「
安非他命是向甲○○買的」所言實在，復證稱：差不多每次都是伊一人向甲○○交錢拿貨等語，旋改稱：伊是向甲○○拿東西來用，沒有拿錢給他等語，嗣又稱：94年8月23日筆錄「知道甲○○有在賣安非他命，安非他命1公克賣1千元到
2千元...」等語實在，再改稱：實際就是沒有買，因為伊本身有吸用安非他命，會向甲○○拿，伊會說向甲○○買，是因為市刑大拿甲○○的筆錄給伊看，說他向伊買毒品，警察要伊再指認甲○○，說是向甲○○買毒品，當時警方說甲○○說伊賣毒品，所以伊才會說是向甲○○買毒品，是市刑大要伊那樣說，實際上伊沒有向甲○○買毒品，事情那麼久了，當時伊有施用毒品，頭腦很亂云云（見本院卷第68頁至第68頁背面），關於安非他命是否向甲○○所買，證人丙○○於本院所為證詞顯然前後矛盾，且與其於原審所證「『九孔』說是我賣他的，我只好說是跟被告買的」等語亦明顯有異，顯見證人丙○○為卸免被告罪責，於審理中編織各種謊言，前後相互矛盾，均不足採信。另參檢察官詰以：「甲○○為何要給你毒品不收錢？」，證人丙○○證稱：因當時伊有施用毒品安非它命、海洛因，海洛因會成癮，若不施用的話會難過，伊就會找甲○○，甲○○就會拿給伊，為何甲○○不收錢，伊沒有印象云云（見本院卷第68頁背面），惟查，我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品者 尤科 以無期徒刑、七年以上有期徒刑之重度刑責，而甲基安非他命物稀價昂，取得不易，被告豈有無償提供給丙○○施用，而未索取任何代價之理？是證人丙○○於本院之證詞，顯悖於常理，亦難作為被告有利之認定。
㈤至於證人丙○○及乙○○另於偵查中或原審證述丙○○曾向
被告甲○○買安非他命10幾次，每次買3、4公克，金額為每公克1千5百元至2千元，或是被告向丙○○拿錢後，隔1、2小時後再拿毒品回來等情，該部分因其證述並非一致，應認被告犯罪嫌疑尚有不足，且因檢察官認與有罪部份具連續犯關係，爰不另為無罪之諭知（詳下載）。惟證人丙○○及乙○○證述明確之被告本件兩次販賣行為，自堪予以認定。
二、查本件雖因被告甲○○否認販賣甲基安非他命賺取價差之犯行，致無法查知其販賣甲基安非他命之利得，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，故販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又查毒品價昂，凡販賣毒品者苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險為交易，是本件被告若無販賣毒品營利之意圖，顯難令人置信。從而，被告從買賣間賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，已屬灼然。
三、綜上，被告甲○○有2次販賣第二級毒品甲基安非他命各2千元予丙○○之犯行，事證明確，犯行均堪予認定，皆應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定
刑中關於罰金刑部分規定為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭罪名之罰金刑即為「得併科銀元一元即新臺幣三元以上、新臺幣七百萬元以下罰金」，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之。」顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告甲○○行為時之前揭修正前刑法規定，對被告甲○○較為有利。
㈡又修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款則規定：
「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較結果，修正前之規定較有利於被告甲○○。
㈢另修正前刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項規定為新舊法之比較。依修正前刑法，被告多次販賣第二級毒品毒品之行為，應依連續犯之規定各論以一罪；至依修正後刑法，則均須分論併罰，應以修正前之刑法對被告有利。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，自應整體適用被告甲○○行為時之法律論處。
五、按甲基安非他命係業經毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，禁止非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，手段相若，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定為連續犯，應以一罪論，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
六、原審以被告犯罪事證明確，爰審酌被告自身已有施用毒品，當知甲基安非他命係屬毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，並致家庭破碎，腐蝕民心國基，對國家社會危害至鉅，及被告之品行智識，犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。被告2次販賣甲基安非他命之所得各2千元，合計所得之財物為4千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告於93年11月11日13時50分許，為警持搜索票在臺北縣汐止市○○○路○○○巷32之1號7樓查扣第2級毒品甲基安非他命28包（總淨重21.45公克）、電子磅秤1台、分裝袋2大包及於94年1月23日3時40分許，為警持搜索票在臺北縣汐止市○○○路○○○號2樓，查扣甲基安非他命8包（總淨重4.7公克）已另案經原審法院以94年士簡字第577號判決（聲請簡易判決處刑案號94年度毒偵字第425號、580號）諭知沒收及沒收銷毀，並經執行完畢，此有上開判決書附卷可稽，且其與本件相距一年，應不具關連性，爰不再宣告沒收。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告甲○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，指摘原判決認事用法不當，惟所辯各節業均指駁說明如前，皆非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
七、公訴意旨另謂被告除上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行外，另涉有於92年3、4月間起至93年5、6月止，連續約8次販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯嫌，惟此為被告所否認，且證人丙○○、乙○○就丙○○有向被告購買第二級毒品之證述，除上開論罪之2次犯行有明確證述外，其餘於警詢及偵查中係分別稱「向被告買過1、2次」、「向被告買過10幾次」、「從91年底至93年初，平均每月購買1至2次」、「毒品安非他命是向綽號 阿偉 所購得」，就購買之次數供述不一，且就另8次購買之地點、時間數量、金額均不明確，是本院尚難據此認定被告確有公訴人所指另外8次販賣第二級毒品之犯行，惟此部分若成立犯罪，則與前開論罪之販賣第二級毒品罪有連續犯之關係，為裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國98年4月28日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官高愈杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖月女中華民國98年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。