裁判字號：臺北高等行政法院98年簡字第343號判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：醫師法
臺北高等行政法院判決
98年度簡字第343號原告甲○○
送達區○被告臺北市政府衛生局代表人丙○○（局長）住同上訴訟代理人戊○○
送達上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國98年5月12日府訴字第09870054600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係「康禾堂中醫診所」負責醫師，該診所門口懸掛「本院於97年8月18日下午免費骨質疏鬆症檢測歡迎報名參加，詳情內洽」紅布條，並免費提供民眾骨質密度檢查後，進行檢測判讀，經被告於民國97年8月25日現場查察並製作檢查工作日記表，且於97年8月26日訪談原告並製作調查紀錄表後，核認原告係對不特定人提供免費骨質密度檢測以達招徠患者醫療為目的，為行政院衛生署（下稱衛生署）公告禁止之不正當方法，有違反醫療法第61條第1項規定之情事；且被告另就中醫診所免費提供骨質密度檢測並由中醫師判讀結果是否違法疑義，以97年9月24日北市衛醫護字第09737424701號函請衛生署釋示，並依該署97年10月3日衛署醫字第0000000000函釋意旨，核認原告為中醫師並未同時具有醫師資格，不得為骨質密度檢測判讀，是原告所為即有執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為，違反醫師法第28條之4第1款規定，又原告為私立醫療機構之負責醫師，該醫療機構執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為，亦同時違反醫療法第108條第3款規定。被告遂依行政罰法第24條規定，以原告違反醫師法第28條之4第1款規定論處，惟審酌原告以免費方式提供骨質密度檢測，係不知醫事法規之約束範圍，應無犯意，依行政罰法第18條規定，以法定最低額新臺幣（下同）10萬元罰鍰減輕二分之一，以97年11月12日北市衛醫護字第09738903901號裁處書，處原告5萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
（一）被告以原告違反醫療法第61條規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。醫療機構及其人員，不得利用業務上機會獲取不正當利益。」及衛生署94年3月17日衛署醫字第0940203047號公告：「公告醫療法第61條第1項所稱禁止之不正當方法。一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。（一）公開宣稱就醫即贈送各禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。（二）違反前項...」之理由，認原告違法並處以罰鍰。惟，衛生署衛署醫字第0940203047號公告醫療法第61條第1項所謂不正當方法招攬病人，其中「（一）公開宣稱就醫即贈送各種...」，其成立之先決條件為「公開宣稱就醫」。故贈送之行為是否違法、是否觸犯醫療法第61條第1項，是建立在「公開宣稱就醫」之要件下。原告於診所門口懸掛「本院於97年8月18日下午免費骨質疏鬆症檢測歡迎報名參加詳情內洽」之紅布條，從未提及或宣稱須先就醫方贈送免費骨質疏鬆症檢測之字眼，何來違法？且原告事實上亦從未有此行為。被告在訪查報告內亦未舉證出原告有違法之行為，即以推斷逕行處罰，顯有未合。
（二）至原處分及訴願決定內引用處罰之條文，原告分別提出意見如下：
1、衛生署75年8月30日衛署醫字第614870號函釋：「...說明...二、有關建議全面開放中醫使用醫療儀器一節，因涉及西醫醫療儀器之用知能問題，未便採納。」該函釋係針對是否「全面」開放事宜之否定，但未敘及或否認個別開放事宜，故不適用本案。
2、82年12月27日衛署醫字第82078124號函釋：「主旨：中醫師應不得使用放射性物質及可發生游離輻射之設備...說明...二、依醫療機構設置標準規定，中醫醫院、中醫診所不得設置X光機；又X光檢查、判讀，非屬中醫師專業範疇，中醫師不得為之，前經本署79年6月29日衛署醫字第887169號函釋在案。」此一函釋乃針對放射性物質及可發生游離輻射之設備如X光機等，中醫師不得設置判讀之規定。然骨質密度機為利用超音波原理進行檢測，非屬放射性質之X光機，故不適用本函釋規定。
3、93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋：「主旨：有關醫用超音波、骨密度及紅外線掃描之操作業務，係屬跨專業領域重疊性之業務，得由各該相關醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作執行，所詢各該醫事人員係指何種類別之人員一案...說明...二、...所謂各該相關醫事人員係指醫事檢驗師（生）、醫事放射師或護理人員。」。查本院骨密度機係在本院醫師指示下，由醫事人員執行操作，至本院中醫師，依醫療法第10條第2項規定：「本法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師。」故在97年10月3日衛署醫字第0970084025號函釋前，中醫師依醫療法規定，亦為法定名稱之醫師，完全符合93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋。
4、97年10月3日衛署醫字第0970084025號函釋：「主旨：有關中醫診所免費提供民眾骨質密度檢測，並由中醫師判讀結果之適法性疑義...說明...三、...超音波及游離輻射業務均屬醫師之專業範圍，中醫師不得為之。...」本函釋係被告在本案發生（97年8月18日）後，向衛生署釋疑之函覆公文，解釋之時間在本案發生後（之前未有任何相關之公文或解釋函），依「罪刑法定主義」原則，行為之處罰，應以行為時之法律有明文規定者為限，故被告不應以後來之解釋函來處罰已發生之行為。
（三）綜上，原告不應受處分之理由為：
1、原告並不符合衛生署衛署醫字第0940203047號公告所謂「公開宣稱就醫即贈送...」之要件。
2、衛生署75年8月30日衛署醫字第614871號函釋，乃針對是否全面開放之否定但未提或否認及個別開放相關事宜。
3、82年12月27日衛署醫字第82078124號函釋，乃指中醫師應不得使用放射性物質及可發生游離輻射之設備，然本院之設備為使用超音波原理，非屬該函釋規範範圍。
4、對於93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋，依醫療法第10條第2項規定，中醫師亦為醫療法所稱之「醫師」，故未違反現行法令條文。
5、97年10月3日衛署醫字第0970084025號之函釋，是在本案97年8月18日發生後，針對本案之函釋文。在罪刑法定主義原則下，不應以事後之解釋來處罰前案。
（四）本案在情理上或有不宜之處，然原告之出發點係在行醫多年後，期望對年長者及一般鄉親做些許服務。故罰款事小，但若被冠以「以達招徠患者醫療為目的之行為」之名，實將令原告身心受創。在衛生署97年10月3日衛署醫字第0970084025號函釋明確作成後，原告即已遵守法令不再有此作為，然對於法令事前未明確規定禁止之行為，相關權責單位亦不應以推論而逾越法令界限。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分關於原告違反醫事相關法規規定，處罰鍰5萬元部分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）本案原告係「康禾堂中醫診所」負責醫師，診所門口懸掛「本院於97年8月18日下午免費骨質疏鬆症檢測歡迎報名參加，詳請內洽」之紅布條，被告於97年8月25日現場查察，雖未發現骨密度檢查之行為也未發現相關儀器，惟據原告97年8月26日表示略以：「…本診所曾於97年8月18日提供民眾免費骨密度檢查…當日是由分公司人員執行。…廠商列印資料就交給醫師，如有異常，醫師會告訴患者，提供正確的醫療資訊，希望患者能照顧自己健康為目的。…本人為中國醫藥大學畢業，在學校均有接受中、西醫之課程，可開立簡單之抽血檢查，及一般醫療之報告判讀。」，並製作談話紀錄在卷。查行政院衛生署係以列示方式公告醫療法61條禁止之不正當方法招攬病人，原告懸掛於門口紅布條係對不特定之人士提供免費骨質疏鬆症檢測，以達為診所招徠醫療患者為目的明確，又其內容為「免費」，與衛生署公告之意旨相當。
（二）原告表示中央主管機關並未明文規定中醫師不得執行骨質疏鬆檢測，中醫師亦為醫療法所稱之「醫師」，惟另查衛生署67年4月14日衛署醫字第189029號函略以：「中醫師以西醫醫療方式為病患診斷處方給予西藥及針劑，應視同醫師不正當行為...。」、75年8月30日衛署醫字第614871號函略以：「...二、...有關建議全面開放中醫使用醫療儀器一節，因涉及西醫醫療儀器之用知能問題，未便採納...。」、79年6月29日衛署醫字第887169號函略以：「依醫療機構設置標準規定，中醫醫院、中醫診所不得設置X光機；又X光檢查、判讀，非屬中醫師專業範疇，中醫師不得為之...。」、82年12月27日衛署醫字第82078124號函略以：「中醫師不得使用放射線物質及可發生游離輻射之設備...。」，查衛生署醫事管理系統原告非具西醫師資格，另依其檢附之骨質密度檢測儀器為「奇異」超音波骨密度分析儀，並領有衛生署核准之醫療器輸字第011452號仿單（見原處分卷第92-97頁），爰依上開之規定，非屬中醫師之業務範疇，中醫師不得為之。其主張係為推諉之詞。被告審認原告違反醫師法第28條之4第1款規定，執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為；又原告為私立醫療機構之負責醫師，亦同時違反醫療法第108條第3款規定，爰依行政罰法第24條規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。」，惟審酌該診所以免費方式提供骨質密度檢測，係不諳醫事法規之約束範圍應無犯意，另依行政罰法第18條規定：「...裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一...」。爰依違反醫師法第28條之4第1款規定論處，並依行政罰法第18條之規定減輕罰鍰二分之一，予處分5萬元罰鍰，並無不合。
（三）另被告對於本件之處分所參酌之衛生署釋示，係屬中央主管機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，而訂頒之解釋性規定，而本件就其該違法事實，係依其違反醫師法第28條之4第1款規定所為之處分，被告對於違法事實之疑義，有請求中央主管機關認定之必要，理可函請解釋，爰原告主張97年10月3日針對本案之函釋文，在罪刑法定主義原則下，不應以事後之解釋來處罰前案，實有誤解。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本案相關法條：
（一）按醫療法第61條第1項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人。」同法第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第61條……規定……。」
（二）次按醫療法第108條第3款亦規定：「醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照：……三、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。」第115條前段規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」又醫師法第28條之
4第1款亦規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。」
（三）依衛生署75年8月30日衛署醫字第614871號函釋：「……說明……二、……有關建議全面開放中醫使用醫療儀器一節，因涉及西醫醫療儀器之用知能問題，未便採納……。」82年12月27日衛署醫字第82078124號函釋：「主旨：中醫師應不得使用放射性物質及可發生游離輻射之設備……說明……二、依醫療機構設置標準規定，中醫醫院、中醫診所不得設置X光機；又X光檢查、判讀，非屬中醫師專業範疇，中醫師不得為之，前經本署79年6月29日衛署醫字第887169號函釋在案。」93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋：「主旨：有關醫用超音波、骨密度及紅外線掃描之操作業務，係屬跨專業領域重疊性之業務，得由各該相關醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作執行，所詢各該醫事人員係指何種類別之人員一案……說明……二、……所謂各該相關醫事人員係指醫事檢驗師（生）、醫事放射師或護理人員。」97年10月3日衛署醫字第0970084025號函釋：「主旨：有關中醫診所免費提供民眾骨質密度檢測，並由中醫師判讀結果之適法性疑義……說明……二、查骨密度檢查方式目前有三種：⑴非游離輻射：超音波。⑵游離輻射……三、次查，超音波及游離輻射業務，均屬醫師之專業範圍，中醫師應不得為之。惟『同一人兼具醫師、中醫師雙重資格，而以中醫師資格開（執）業者，得執行檢驗、心電圖、X光檢查單之開具與判讀，但不得交付西藥。』……四、另按醫師法第28條之
4第1款規定，醫師執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰……倘該醫師同為該私立醫療機構之負責醫師時，即同時違反醫療法第108條第3款規定，則請參酌行政罰法第24條相關規定辦理……。」
五、經查，原告中醫師，並為「康禾堂中醫診所」負責醫師，有考試、執業、證書基本資料查詢附於原處分卷可稽（第56-6
1頁），原告有於該診所門口懸掛「本院於97年8月18日下午免費骨質疏鬆症檢測歡迎報名參加，詳情內洽」紅布條，並免費提供民眾骨質密度檢查後，進行檢測判讀之事實，為原告所不爭執，並有被告97年8月25日檢查工作日記表、97年8月26日訪談原告之調查紀錄表等影本附卷可稽，且與提供儀器之達士通藥品生技有限公司及當日協助人 陳澤龍 所述相符，有調查紀錄表、台灣新林生物科技股份有限公司證明書（原處分卷65、86、98頁）可證，故原告以該第三人提供之骨質密度檢測設備，免費提供民眾骨質密度檢測，並由其判讀之事實，應堪認定。
六、原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並主張其並未公開宣稱就醫即可獲得特定贈送，且衛生署前未禁止中醫師使用骨密度檢測設備，而中醫師亦屬醫療法所稱之醫師，故原告所為應未違反前開規定。故本件之爭點在於：原告之行為，是否係以中央主管機關公告禁止之不正當方法，招攬病人？又原告所為，是否係執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為？經查：
（一）依行政院衛生署94年3月17日衛署醫字第0940203047號公告：「公告醫療法第61條第1項所稱禁止之不正當方法……公告事項：一、醫療機構禁止以下列不正當方法招攬病人。（一）公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形...二、違反前項規定者，依醫療法第
103條第1項處罰。」，是以公開贈送禮品、免費兌換券、醫療服務、提供折扣等方式，招攬病患，均屬公告禁止之不正當方法，原告以免費提供骨質密度檢測判讀，即該當提供醫療服務，自屬公告禁止之不正當方法。原告雖主張其並未公開宣稱「就醫」始為贈送，惟前開公告，其主要內容在於禁止醫療機構以「公開」之方式，從事各項優惠活動，進而提高病患至機關機構就醫之機會，故所稱「就醫」，應係指單純至該醫療機構而言，此觀同項後段亦禁止於醫療機構慶祝活動時為贈送行為，並不以病患是否就醫為要件自明，故各該優惠方法顯非須以接受診療為前提，始為禁止招攬病人之不正當方法，故原告主張其並未宣稱就醫始贈送骨質疏鬆檢測，即非屬公告所禁止之不正當方法，尚非可採。
（二）另原告主張超音波骨質疏鬆症檢測機為近年來之新機器，相關解釋最早僅有衛生署93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋，而醫療法第10條第2項規定，原告為中醫師，當屬衛生署函釋所稱之醫師，在法律規定下指示醫事人員操作超音波骨質疏鬆檢測機云云。惟查：
1、醫療法第10條第2項固規定，該法所稱醫師，係指醫師法所稱之醫師、中醫師、牙醫師，惟上開類別之醫師，係經由不同之考試或檢覈程序，經領取不同之醫師證書，而取得各該類別之醫師資格，此觀醫師法第1至第4條及醫師法施行細則第2條之規定自明，且依醫師法第4條之2規定，具有醫師、中醫師、牙醫師等多重醫事人員資格者，其執業辦法由中央主管機關定之，而依法授權制定之多重醫事人員資格者執業管理辦法第4條亦規定：「具有醫師、中醫師、牙醫師等多重醫事人員資格者，依前條規定辦理執業登記，得在同一執業處所執行他類資格之業務，但以該執業處所符合各該設置標準，經直轄市、縣(市)主管機關核准登記設有該類資格業務之部門者為限。」，是依上開規定可知，執行醫療業務罪，應係指具有執行各該類別醫療業務之合法醫師資格而言，且如屬具有多重醫事人員資格之情形，尚屬符合前開執業管理辦法之規定，始得合法執行醫療業務。
2、本件原告為中醫師，所設醫療機構亦屬中醫診所，縱若原告具有醫師資格，如其執業處所並未經核准登記得設有中醫以外業務部分，自亦不得從事中醫專業領域外之醫療行為，是以原告使用西醫醫療儀器，在中醫診所內為病患進行骨質密度之檢視判定，已涉中醫專業領外之醫療行為甚明。有關中醫師是否得使用醫療儀器，被告前已函釋因涉及西醫醫療儀器之知能問題，故未全面開放，是以解釋上除主管機關已同意使用者外，如非屬中醫專業範圍，中醫師自不得為之。況依93年4月13日衛署醫字第0930012952號函釋：「主旨：有關醫用超音波、骨密度及紅外線掃描之操作業務，係屬跨專業領域重疊性之業務，得由各該相關醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作執行，所詢各該醫事人員係指何種類別之人員一案……說明……二、……所謂各該相關醫事人員係指醫事檢驗師（生）、醫事放射師或護理人員。」已明示醫用骨密度之操作業務，應由相關醫事人員依其專門職業法律規定，依醫師指示操作，此函釋所謂「醫師」之解釋，自不含中醫專業之中醫師而言，是以原告主張中醫師亦屬醫師，得使用骨密度檢測設備檢查、判讀，即難憑採，故被告認原告執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為，洵屬有據。
七、綜上所述，被告以原告以其不得執行之醫療行為，免費提供服務病人，認有違反醫療法第61條第1項、第108條第3款及醫師法第28條之4第1款規定，並衡酌原告以一行為違反數行政法上義務規定，及其有不知醫事法規之約束範圍之減輕處罰事由，依行政罰法第8條、第18條第3項及第24條規定，處原告法定罰鍰最低額二分之一即5萬元罰鍰，經核並無違誤，訴願機關遞予維持，亦無不合。從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，無庸逐一論列，且本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論，逕為判決，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條、第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月30日
臺北高等行政法院第七庭
法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國98年10月30日
書記官林苑珍