裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國94年05月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第280號上訴人即被告乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1025號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度偵字第2014、7275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○及 葉宗霖 、 黃柏仁 （葉宗霖、黃柏仁為現役軍人，另由國防部南部地方軍事法院審理中）三人共同基於意圖不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）92年7月起，由葉宗霖先於YAHOO奇摩網站上，進入「家族」之功能後（該功能係申請人以「家長」名義，招募不特定會員加入而成立之虛擬社團，「家長」及會員可在該「家族」內交換訊息及張貼廣告），以家長帳號「SUAPOLO」成立「槍枝園地」及「愛槍者的天堂」等二家族，明知其等並未擁有槍械彈藥等物，亦明知其等並無手機、家庭代工及成立援交中心之行為，仍於上開家族內張貼販賣槍枝、手機、家庭代工及援交中心會費等廣告，並留手下機號碼0000000000號門號為聯絡方式，上開張貼槍彈、手機、家庭代工及成立援交中心之廣告之詐術行為，均足使人陷於錯誤，其等三人並於彰化銀行大順分行以人頭「 莊振廣 」之名義，申設00000000000000000號帳戶，要求因上開廣告意欲購買槍枝及手機等物而陷於錯誤之會員匯款入上開帳戶中。嗣有 劉坤南 於92年9月22日及30日，因上開廣告陷於錯誤而欲買受四五制式槍管改造玩具槍一把，即以其女友 吳秀月 之高雄區中小企業銀行岡山分行00000000000000000號帳戶，分別匯款轉帳新臺幣（下同）12萬元及8萬元予其等三人所使用之上開人頭帳戶，得手後均朋分供己花用，亦未寄送任何槍枝予劉坤南，劉坤南至此始知受騙。
嗣為警於93年2月13日下午3時30分許，在葉宗霖位於臺南市○○街○○○號住處，扣得電腦主機設備一套、改造槍管二枝、改造槍枝二把、玩具改造子彈六顆、鑽頭一枝及四五手槍槍管一枝，循線查獲而始知上情。
三、案經內政部警政署移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
（一）按通常程序之案件，不論由法院或受命法官行準備程序，如被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，又無其他不宜適用簡式審判程序之情形時，於告知簡式審判程序之旨後，固得由法院裁定改行獨任審判，進行簡式審判程序，然因簡式審判程序不受證據法則等拘束，對於被告之辯護權有所影響，因而必須上述條件均符合始可。又刑事訴訟法第273條之1第2項規定：「法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之。」，所謂「不得」為簡式審判程序者，包括被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，或【被告未就全部被訴事實為有罪之陳述】等情形。另所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅【就部分案情自白犯罪】等情形。案件行簡式審判程序後，若認為有前述「不得」或「不宜」之情形時，應由原合議庭撤銷原裁定並行通常審判程序（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第13
8、139項參照）。
（二）經查，被告乙○○自警詢、偵查及原審準備程序均否認有詐欺之犯行，其於原審審判時亦僅稱：「請辯護人代為陳述」，而辯護人稱：「被告乙○○已經認罪」，然而被告乙○○於原審改依簡式審判程序審理時，亦僅承認有參與92年11、12月間之詐騙行為，與檢察官起訴被告於92年9月22日及30日詐騙劉坤南不同，顯見被告從未承認有犯檢察官起訴之詐欺罪，因而原審以簡式審判程序進行審判，已違背法令，且於被告於審理時仍否認公訴事實，猶未撤銷原裁定並行通常審判程序，殊有未當，原審訴訟程序有重大瑕疵，唯本院仍應依法以普通程序為實體之審究。
（三）共犯黃柏仁、葉宗霖僅於警詢及國防部南部軍事地方法院；證人吳秀月及劉坤南於國防部南部軍事地方法院供述，未於普通法院供述，唯被告於本院審理時已同意彼等之供詞為證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，共犯葉宗霖、黃柏仁及證人吳秀月、劉坤南前此之供詞，仍有證據能力，調查後得為判決之評價，先附為敘明。
二、實體方面：
（一）被告乙○○雖未曾坦承有本件之犯行，唯其於警詢及偵查中曾供稱：「（為何知道葉宗霖刊登廣告？）他有一次要收假的時候，他交給我一支手機，叫我幫他賣東西，人家打來說要買槍，我打電話給葉宗霖，他才說他在網路上賣槍，【要我幫他賣，我就答應他，幫他接電話】，後來買家又打電話，我說我現在沒有，但對方還是要求要看槍，我們就交談一陣子」，「刊登賣槍是葉宗霖，因為他在軍中，有時候我會幫他接電話」，「（有無將上開情形告訴葉宗霖？）他放假回來我才告訴他」（見臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第2014號偵查卷第22頁至第23頁、內政部警政署刑事警察局警卷第3頁），顯見被告乙○○於本件詐欺犯行中有擔任接聽電話之角色。
（二）共犯黃柏仁（被告乙○○之胞弟）於警詢時供稱：「因為我朋友葉宗霖說他在這個網站刊登販槍廣告，騙取他人十幾萬元，他叫我幫忙他一起刊登販槍廣告，可以一起來賺錢」，「（網路上所留0000000000號詐欺及販槍電話，是誰前往申請的？）是葉宗霖去申請的易付卡電話，是【我和葉宗霖、乙○○三人輪流共用】的，只有接受電話撥入」等語（見內政部警政署刑事警察局警卷第23頁），亦供稱被告乙○○有參與之行為。
（三）共犯葉宗霖亦稱：「（黃柏仁、乙○○二人是否有一起參與販槍行為？）黃柏仁一開始就有參與販槍的行為，【乙○○一開始沒有，後來得知才一起參與】，我們當初賣槍就是【想說用來騙錢的】」，「我問乙○○、黃柏仁是否要在網路上隨便亂刊登來騙錢，【他們說好】，於是乙○○刊登家庭代工的詐欺廣告，黃柏仁刊登代工及販賣槍械的廣告，我是全部都有」，「該門號我與乙○○均有使用接洽」，「（是否為你架設之網站供販賣之用及往來郵件？）均是，是由我和乙○○及黃柏仁分別在網站上跟人交易或討論事項之用」等語均互核一致（見內政部警政署刑事警察局警卷第30頁、國防部南部地方軍事法院93年5月
14日審速字第0930001023號函附之國防部南部軍事法院
93年3月15日調查筆錄），益徵被告乙○○亦有參與詐騙之行為。
（四）徵之上情，足見本案係由共犯葉宗霖居於主導之地位，推由被告乙○○、共犯黃柏仁為詐欺行為之分擔，被告乙○○亦有負責接聽0000000000號之行動電話，用以向購買槍枝之案外人劉坤南施行詐術，至為顯明，而觀諸被告葉宗霖所陳：「由我和乙○○及黃柏仁分別在網站上跟人交易或討論事項之用」等語（見國防部南部軍事地方法院93年2月14日調查筆錄），亦足見被告乙○○於共犯葉宗霖在92年7月間以家長帳號「SUAPOLO」成立「槍枝園地」及「愛槍者的天堂」等二家族之初，即知悉此二網站至明。故被告乙○○、共犯黃柏仁及葉宗霖本即不欲交易槍枝，仍於上開家族內張貼販賣槍枝之廣告，並留手下機號碼0000000000號門號為聯絡方式，客觀衡之，上開張貼槍彈等廣告之詐術行為，確足使人陷於錯誤，至為灼然。
（五）再參以一般於金融機構開設帳戶，請領存摺及金融卡一事，係針對個人身分之社會信用而予以資金流通，具有強烈之屬人性，而金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆以存入最低開戶金額申請之，一人得在不同之金融機構申請數個存款帳戶使用，此屬眾所週知之事，依一般人之社會經驗，若遇他人不以自己名義開戶使用，反而以他人之金融帳戶供己使用，於該等帳戶是否係供合法使用豈有不起疑之理？矧共犯葉宗霖竟使用毫不認識之莊振廣之帳戶，而一般人至郵局或銀行開設帳戶並非難事，如非係以洗錢、詐欺等不法之犯罪目的，依常理並無須使用他人之帳戶，要無疑義，此亦為一般具社會閱歷之國民所應具有之常識，益證渠等使用前開莊振廣之00000000000000000號帳戶，主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，至為明灼。
（六）再者，案外人劉坤南於92年9月22日及30日，因上開網路上刊登之廣告，而陷於錯誤，欲買受四五制式槍管改造玩具槍一把，即以其女友吳秀月之高雄區中小企業銀行岡山分行00000000000000000號帳戶，分別匯款轉帳12萬元及8萬元予其等三人所使用之人頭莊振廣帳戶，業據證人吳秀月及劉坤南於國防部南部軍事地方法院陳述無訛（見國防部南部地方軍事法院93年7月27日審速字第0930001513號函附之國防部南部地方軍事法院93年5月19日調查筆錄），並有彰化商業銀行存摺類存款未登明細表（兼交易明細表）及彰化銀行業務往來申請書、印鑑卡暨顧客資料卡影本及莊振廣身分證影本正反面各一紙在卷足考，而參酌共犯葉宗霖亦陳稱：「（所得如何使用？）與友人黃柏仁、乙○○及他人共同花用殆盡」等語明確（見國防部南部軍事地方法院93年5月14日審速字第0930001023號函附之93年3月15日調查筆錄），益證被告乙○○於92年9月22日及30日確有參與施行詐術之行為，由其接聽行動電話而為施行詐欺取財之行為分擔，事後並有共同花用詐取得來之款項，至為顯明。
（七）綜上所述，足見被告乙○○主觀上有意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，殆無疑義。被告乙○○雖另辯稱：其僅在92年11、12月間有詐騙之行為，是事後才知道的云云，與同案共犯所陳不惟迥異，難資憑採，又被告乙○○另辯稱：葉宗霖在舊曆過年前的二個月詐騙到錢之後才請我去吃東西再告訴我的云云，復辯稱：在舊曆過年前一個月，他約我去成功路廣東沙茶爐吃東西，他告訴我的云云，辯詞前後反覆，復未就其於92年11、12月間參與之犯行舉證以實其說，所言即難資憑採。是本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為究竟認為從犯之行為，抑應認為共同正犯之行為，應視左列情形而定：一、他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現者，或與以物質上之助力，或與以精神上之助力，皆為從犯，他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思促成其犯罪之實現，如就犯罪實行之方法犯罪實施之順序而有所表示，應認為共同正犯，不能認為從犯，蓋在如斯情形之下，其表示之意見已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實現也。二、上述之「助成」及「促成」情形，應以程度之高低（程度高為正犯，程度低為從犯）及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準。且最高法院民刑事庭會議亦認區別正犯及從犯之標準如為：（一）以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。（二）以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯。（三）以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯。（四）以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。就被告乙○○基於共同施行詐術之犯意聯絡，而訛稱欲販賣槍枝乙節觀之，其為正犯，應無疑義。核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪，其與共犯葉宗霖、黃柏仁間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被害人先後兩次匯款之行為，均係被告接續詐欺之結果，亦以一罪論。
四、原審認為被告乙○○有罪予以論科，固非無見，唯被告乙○○從未坦承犯行，原判決竟載明：「被告乙○○於偵查及本院審理時坦承」，且適用簡式審判程序判決，其訴訟程序有嚴重之瑕疵，自有未洽，被告上訴雖未指摘及此，唯原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、方法、所生危害及犯罪後迄今亦未與案外人劉坤南和解，顯見其犯後態度欠佳，毫無悔悟之心等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資儆懲。
五、又被告乙○○於原審93年12月22日審理時雖供稱：其於92年11月、12月間有參加詐欺之行為等語，然被告乙○○實際參與之日期、參與之地點、參與之次數及以何方式與何人共同施行詐術、受害人為何人等情，均尚未自白，且此部分雖未經起訴，亦無任何事證足以證明被告所自白為真，此部分自不再加以審究，附為記明。
六、被告甲○○部分另行審結。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國94年5月9日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官吳永宋法官侯明正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳明芬中華民國94年5月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項(普通詐欺罪)：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。