臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第1409號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1409號刑事判決

裁判日期：民國108年01月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1409號上訴人即被告 張旭偉 選任辯護人 張景堯 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第513號，中華民國107年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張旭偉明知經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示第二級毒品甲基安非他命，為列管之毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話0000000000號手機作為聯絡買方之工具，為下列之行為：
㈠於民國104年8月16日，在高雄市小港區小港機場旁麥當勞，以新臺幣（下同）1萬元販賣第二級毒品甲基安非他命約20公克予 李秉曄 所委託之 李睿宸 ，李睿宸再搭機返回金門交予李秉曄。
㈡於104年11月30日，在高雄市○○區○○路○號桂林汽車旅館，以3萬1,000元販賣第二級毒品甲基安非他命約60公克予李秉曄與 許宏駿 ，李秉曄復將毒品交由同行之許宏駿，再由許宏駿夾帶甲基安非他命與李秉曄共同搭機返回金門。
㈢於104年12月31日，在高雄市○○區○○路全家便利超商，以1萬元販賣第二級毒品甲基安非他命約20公克予李秉曄委託之李睿宸，李睿宸再搭機返回金門交予李秉曄。
二、嗣因警偵辦李秉曄所涉犯之毒品案件，經李秉曄供述其毒品之來源而循線溯源查悉上情。
三、案經金門縣政府警察局金湖分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院中均表示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：前揭事實，業據上訴人即被告張旭偉（下稱被告）於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即他案被告李秉曄、李睿宸、許宏駿於警詢及福建金門地方法院105年度訴字第17號、第23號案件審判中之供述情節相符（參警卷第17頁至第22頁、第34頁至第49頁、第109頁至第113頁），復有被告張旭偉與李秉曄及許宏駿之行動電話通訊監察譯文（參警卷第143頁至第148頁）、金門縣警察局金門分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（參警卷第132頁至第137頁）、金門縣警察局金湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警卷第26頁、第43頁、第50頁）、立榮航空股份有限公司105年3月29日函文及附件、華信航空股份有限公司105年1月5日函文及附件（參警卷第124頁至第127頁）等在卷可佐，足證被告張旭偉前揭自白確與事實相符，堪予採為認定事實之依據。又買賣第二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣第二級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。據被告於原審時供稱：我每次販賣毒品可以賺2千多元等語明確（參原審卷第42頁反面），堪認被告上開販賣第二級毒品犯行確可從中獲取利潤，而有藉此以營利之意圖。本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告就上開事實一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而其於各次販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又其所犯上開3罪間，時間、地點均有一定區隔，足認係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效。查被告就本案犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯3罪均減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項之規定，並審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍實施本件犯行，助長毒品氾濫，所為實有不該。惟念被告就上開犯行均坦承不諱，犯後態度尚稱良好，兼衡其自述經濟狀況不佳，為賺取中間2千多元利潤之犯罪動機，暨各次販毒金額、數量及對象、國中肄業之智識程度、從事粗工土水之生活狀況、前科素行等一切情狀，就被告3次販賣第二級毒品罪，依序量處有期徒刑3年10月、4年、3年10月，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行刑有期徒刑7年，並以本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，而說明沒收情形如下：
⑴、被告所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚
），係供其聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（參原審卷第42頁反面），且有通訊監察譯文、證人 李承曄 及李睿宸等人之證詞存卷可佐（參警卷第143頁至第144頁、第19頁、第48頁），足證確屬供被告犯罪所用之物，雖未據扣案，仍應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收之，並依修正後刑法第38條第4項規定，於被告所犯各罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵、復按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒
收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。查被告就上開事實㈠、㈡、㈢之販賣毒品所得各為1萬元、3萬1,000元、1萬元，雖均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣第二級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
四、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑，亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨略以：依據司法院毒品案件量刑資訊系統資料而言，被告自白犯罪，以3次犯罪次數來講，樣本數222件，最高刑度18年，最低1年11月，故二者平均是5年9月，原審量刑及定執行刑部分均過重，請從輕量刑云云。然按；量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。查被告所犯上開販賣第二級毒品3罪，各判3年10月、4年、3年10月，衡諸前開犯罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金而言，原審各罪之量刑並無過重之處，再就定執行刑而言，揆之前揭法條規定，係應於各刑中之最長期以上（4年），各刑合併之刑期（11年8月）以下，定其刑期。審酌就販賣第二級毒品罪刑罰規範之目的、整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷結果，原審定其應執行刑為7年以觀，並無偏重過苛，亦無違反比例原則及公平原則之情形。又司法院有關販賣毒品案件量刑資訊系統，僅具統計上的意義，單純依據此種量刑上的統計，藉以劃定的具體求刑標準，固屬客觀，但未必合理，更難謂符合公平正義的要求。尤其是在上開求刑因子試算系統於事先預設的量刑因素為何、是否足以涵蓋個案中所應考量的各種量刑情況、各種可能影響量刑因素反應在具體求刑上的狀況為何、有無過度或重複評價等情均不明瞭的情況下，本院自不宜接受該系統查詢結果依憑其內部建置的求刑因子試算系統所提出的求刑建議，尤以此種以統計上的平均標準，作為個案中的量刑準據，實有可能造成並非完全相同的個案卻強求相同的危險，自難遽予完全採納（最高法院106年度台上字第1376號判決意旨參考），被告上訴難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年1月29日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月29日
書記官陳慧玲