裁判字號：最高法院105年台上字第643號刑事判決
裁判日期：民國105年03月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第六四三號上訴人 蔡貽亘
陳永森 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年十月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第五七四、五七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第九八六七、一三０四八、一三二六一號，追加起訴案號：一０三年度偵字第一四九０四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人蔡貽亘部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人蔡貽亘有原判決附表（下稱附表）一編號2、11、13、16至18、附表二所示販賣第一級毒品海洛因共9次之犯行事證明確，因而撤銷第一審之判決，改判均仍論以犯販賣第一級毒品，計9罪（附表一編號2、13部分均累犯）；其中附表一編號11、16至18、附表二部分（下稱編號11等7案），依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑；附表一編號2、13部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分除外）後，依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑；各處附表一編號2、11、13、16至
18、附表二所示主刑，暨為相關沒收之諭知，主刑部分並定應執行有期徒刑9年6月；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、蔡貽亘上訴意旨略以：
（一）伊遭警方逮捕時，即供出毒品來源為 黃崇餘 ，及交易之時間係自民國102年12月中旬起，此有 李國銘 、 陳郁姍 、警員 丁俊傑 之證詞、警詢筆錄、原審公務電話查詢紀錄、通聯紀錄可證，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑；然原判決卻以偵查單位著手調查之時點為始，認黃崇餘之犯罪時間係自103年1月21日起至104年6月16日止，而與附表一編號2、13之毒品來源無關，對指認人有所不公，亦不符毒品危害防制條例第17條第1項規定鼓勵供出毒品來源之立法意旨，係屬違法。
（二）伊因一時受毒癮所迫而犯下本案之罪，於偵查及審判中均坦承犯行，態度良好，所販賣毒品之數量、金額及所得，均與貪圖暴利之大毒梟有別，原判決就編號11等7案，未依刑法第59條減輕其刑，尚有不當；請依刑法第57條、第59條規定再酌減其刑云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又毒品危害防制條例第17條第1項規定犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查相關毒品來源。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決基於上開見解，於理由中敘明：蔡貽亘所指稱毒品之來源黃崇餘經偵辦涉嫌販賣毒品之犯罪期間，係自103年1月21日起至104年6月16日止，均在附表一編號2、13所示犯行之後，而與蔡貽亘該2次犯行之毒品來源無關，故無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用之理由。另併敘明蔡貽亘於警詢、偵查時具體指述其與陳永森、陳郁姍間之合作關係，警方因此循線查獲陳郁姍參與附表一編號11、16至18及附表二編號2、3所示、陳永森參與附表二編號1所示販賣第一級毒品犯行，認編號11等7案符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減輕其刑，尚不因該等部分未查獲蔡貽亘所指毒品來源黃崇餘之犯行而受影響等情。與卷存訴訟資料尚無不合。且卷查，蔡貽亘雖於警詢中即曾供稱黃崇餘亦為其所販賣海洛因之來源，然除就103年1月21日、2月2日等兩份通訊監察譯文，指明所示對話內容係其向黃崇餘購買海洛因外，並未具體指明其餘交易之時間（見警卷第43頁反面至44頁）；嗣於原審審理中亦陳稱警方係因其於103年4月18日警詢中之供述而「開始監聽」黃崇餘等語；並經其於原審之辯護人 陳明 所指毒品來源為黃崇餘部分，係附表一編號16至18、附表二編號2、3等犯行（見原審卷第164頁），則均在附表一編號2、13所示犯行之後，難認與蔡貽亘該2次販賣之海洛因有何關聯。原判決所為論斷，核無不適用法則之違法。上訴意旨任意指摘原判決有適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。
（二）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決就編號11等7案未予適用刑法第59條規定減輕蔡貽亘之刑，業已敘明其理由，並無不適用法則或理由不備之違法。
四、綜上，蔡貽亘之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，蔡貽亘所請酌減其刑，無從審酌，併此敘明。
貳、上訴人陳永森部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人陳永森因犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等罪（加重竊盜罪部分，業經第一審判處罪刑確定，不在本院審理範圍）部分，不服原審判決，於104年11月9日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年三月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官段景榕法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月十七日
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