裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第991號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第991號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7986號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表一、二所示之罪，各處如附表所列之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案行動電話（門號0000000000號）壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因攜帶兇器竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院於民國96年9月4日，以96年度上易字第375號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於96年11月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之各別犯意，以所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，由 何佳宏 以門號0000000000號行動電話、 蔡慶成 以門號0000000000號行動電話撥打甲○○前揭行動電話聯絡購買事宜後，甲○○即於附表一所示時間、地點，以附表一所列價格，販賣甲基安非他命予何佳宏2次、蔡慶成1次，共計獲利2,000元；另甲○○明知甲基安非他命係藥事法規定之禁藥，復基於無償轉讓之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓供施用1次數量之甲基安非他命予 王心俞 施用1次。 嗣經警 因通訊監察前揭行動電話通聯，並於98年10月1日持本院核發之搜索票，在臺南縣鹽水鎮21之2號甲○○住處查獲之，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件證人何佳宏、蔡慶成、王心俞於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。
二、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。本件公訴檢察官及被告、指定辯護人於本院準備程序及審理時對於證人何佳宏、蔡慶成、王心俞於警詢之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如下述），均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、得心證之理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度他字第525號卷，下稱他字卷，第21頁；本院卷第13、14、95、96頁），核與證人何佳宏、蔡慶成、王心俞於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1563號卷，下稱交查卷，第9至13、16至19、28至31、48至51頁；他字卷第26至27、29至30、32至33頁），並有遠傳電信用戶資料查詢、現場勘查照片、車號查詢汽車車籍、遠傳雙向通聯記錄、通聯通話次數統計表、嘉義縣警察局水上分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、手機來電紀錄照片、監聽譯文、中華電信資料查詢、臺灣大哥大資料查詢、亞太行動電話資料查詢、用戶資料、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、遠傳電信公司回覆、被告及其妻乙○○持有0000000000號行動電話通話對象一覽表等件在卷可稽（見他字卷第5、19頁；同署98年度聲搜字第16號卷第43、64、8
1、82、126、130、134、148至152頁；交查卷第4至8、14、
15、20、22、32、46至47頁；同署98年度交查字第763號卷第30至38頁；「重點譯文摘要」卷第71至73、85、91頁），又何佳宏、蔡慶成均有施用毒品之習性，此亦有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為佐（見本院卷第60、61、63頁），即有向被告購買取得甲基安非他命之動機與需求。
(二)再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，而亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告就附表一所示與何佳宏、蔡慶成之交易，均明知所交付係屬甲基安非他命毒品，屬有償交易，被告與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。
(三)綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於偵查、本院審理之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，另業經行政院衛生署於79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥（見本院卷第102頁），屬藥事法查禁之禁藥，依法不得轉讓。而藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。查被告於附表二所示時、地，轉讓甲基安非他命予王心俞1次，惟僅轉讓供施用1次之數量，並無證據證明被告轉讓甲基安非他命之數量達行政院於98年11月20日修正施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，是無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。
(二)另毒品危害防制條例第4、17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），本件被告犯行均於98年5月22日之後，自應適用新修正之現行毒品危害防制條例。是核被告所為，就附表一部分，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪；就附表二部分，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又被告販賣及轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告先後3次販賣甲基安非他命與轉讓1次甲基安非他命之各犯行間，時間明顯可分，為各別犯意，應分論併罰。至於公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之罪嫌，容有未洽，依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條為藥事法第83條第1項，並當庭諭知被告（見本院卷第150頁），以維其權益。
(三)被告前因攜帶兇器竊盜罪，經法院判處罪刑確定，於96年11月1日易科罰金執行完畢，詳如犯罪事實欄所述，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上附表一、二所示各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，法定刑為無期徒刑以外之法定有期徒刑或罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告於偵查、審理均自白附表一編號1、3所示販賣毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於就附表一編號2所示犯行，販毒所得僅500元，數量甚少，足見被告犯罪情節尚與大量販售毒品，嚴重危害社會之大毒梟有異，且被告本身即有施用毒品之情形，其於買入毒品解癮時，將毒品小部分販賣，對於法益侵害之程度有限，衡其情節，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，復就附表一編號1至3所犯依法先加重其刑後減輕之（法定刑無期徒刑不得加重）。至於被告於偵查中及審判中均自白附表二所示轉讓甲基安非他命之犯行，因此部分係依藥事法第83條第1項之罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，即無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併以說明。
(四)爰審酌被告國中肄業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，另無償轉讓甲基安非他命供他人施用，均戕害他人身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，然衡其犯後於偵查或審理中坦承犯行，本件查獲販賣毒品之對象僅2人，共計3次，所得獲利僅2,000元，轉讓對象僅1人且僅1次，被告自承與妻、子同住，務農之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示附表一、二所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
(一)又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218號判決意旨參照）。
是被告就附表一所示販賣甲基安非他命之各次獲利（合計為2,000元），揆諸前揭判決意旨，上開販賣毒品所得雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(二)至於被告使用之門號0000000000號行動電話，雖未據扣案，惟被告坦承為其所有，亦有前揭電信查詢資料附卷堪據（見本院卷第44頁），依卷內資料亦難認定業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再者，在被告住處查扣其所有之吸食器、酒精燈各1個、玻璃球2個、斜削吸管1支及使用過夾鍊袋1個（公訴意旨誤載為在王心俞住處查獲）及在王心俞住處扣得其所有之玻璃球6個、玻璃吸管14支、塑膠吸管1支、使用過夾鍊袋1個，均與本件犯行無關，不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月31日
書記官李佳惠附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附表一】被告販賣甲基安非他命一覽表（貨幣單位：新臺幣）┌─┬─┬──────┬───┬────┬────┬─────────────┐│編│販│販賣時間│販賣地│販賣次數│販賣所得│論罪科刑││號│賣││點││││││對││││││││象││││││├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼─────────────┤│1│何│98年7月24日│嘉義縣│共2次，│每次均為│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││佳│凌晨3時30分│ 朴子市 │每次1小│500元│，處有期徒刑叁年捌月，未扣│││宏│許│鴨母寮│包││案行動電話（門號：０９２６│││││453號│││６８９５２６號）壹具沒收，│││││王心俞│││如全部或一部不能沒收，追徵│││││住處後│││其價額或以其財產抵償之，販│││││方巷子│││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├─┤├──────┼───┤│├─────────────┤│2││98年7月30日│同上址│││甲○○販賣第二級毒品，累犯││││晚上11、12時││││，處有期徒刑叁年捌月，未扣││││許││││案行動電話（門號：０９２６││││││││６８９５２６號）壹具沒收，││││││││如全部或一部不能沒收，追徵││││││││其價額或以其財產抵償之，販││││││││賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├─┼─┼──────┼───┼────┼────┼─────────────┤│3│蔡│98年9月1日下│嘉義縣│1次1小包│1,000元│甲○○販賣第二級毒品，累犯│││慶│午3、4時許│鹿草鄉│││，處有期徒刑叁年捌月，未扣│││成││麻豆店│││案行動電話（門號：０９２６││││││││６８９５２６號）壹具沒收，││││││││如全部或一部不能沒收，追徵││││││││其價額或以其財產抵償之，販││││││││賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│└─┴─┴──────┴───┴────┴────┴─────────────┘【附表二】被告轉讓甲基安非他命犯行一覽表┌─┬─┬──────┬───────┬─────────┬─────────┐│編│轉│轉讓時間│轉讓地點│轉讓次數（及數量）│論罪科刑││號│讓│││││││對│││││││象│││││├─┼─┼──────┼───────┼─────────┼─────────┤│1│王│98年7月間某│嘉義縣朴子市鴨│1次（供施用1次之數│甲○○明知為禁藥而│││心│日│母寮453號王心│量）│轉讓，累犯，處有期│││俞││俞住處││徒刑柒月。│└─┴─┴──────┴───────┴─────────┴─────────┘