裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第831號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第831號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人張巧妍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第七二九四號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，未扣案之0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之0000000000號行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年九月七日晚間九時五十二分許，由乙○○以其所使用之0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，與甲○○約定在雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號甲○○住處見面交易毒品後，甲○○即於當日晚間十時三十分許，在上揭住處，以新臺幣（下同）二萬四千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一錢與乙○○，乙○○因現金不足僅給付甲○○二萬元，餘款四千元尚未支付；乙○○購得上揭海洛因後，即向甲○○索討葡萄糖粉攙入海洛因稀釋，至返回其住處始發現攙入過多葡萄糖粉導致海洛因純度過稀，不易販賣（乙○○所涉違反毒品危害防制條例案件部分，業經臺灣高等法院臺中分院以九十七年度上訴字第一０一號判決判處應執行有期徒刑十三年確定），隨即於九十六年九月八日凌晨某時，前往甲○○雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號住處內，表示購買純度較佳之海洛因半錢，甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，約定以半錢一萬六千元之代價，再次販賣第一級毒品海洛因半錢與乙○○，乙○○則尚未支付該次購毒價金。嗣員警於九十六年九月九日下午二時二十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○道路處，查獲乙○○持有及販賣第一級毒品海洛因之犯行，並在乙○○處扣得海洛因六十五包（合計淨重十六點零八公克），循線查得乙○○之毒品來源係購自甲○○，經警於九十六年十月十六日下午三時三十分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之七拘提甲○○，並前往雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號甲○○住處執行搜索，分別扣得附表所示之物（其中附表編號二、編號十七均已另案沒收銷燬，附表編號三至編號六、編號八至編號九均另案沒收廢棄、編號十至編號十二、編號十四至編號十五均另案廢棄、編號七、編號十三之行動電話均發還甲○○，編號十六現金其中一萬五千元繳納另案販賣毒品所得，餘款發還甲○○），而查悉上情。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署函請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠刑事訴訟法第二百六十八條所謂法院不得就未經起訴之犯罪
審判，係指犯罪完全未經起訴者而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有錯誤，法院於判決時予以校正，或起訴之事實並無瑕疵，而法院判決認定犯罪之時地稍有出入，均屬判決實體上妥適與否之範疇，而無礙於起訴同一性之辨別，要無就未經起訴之犯罪審判之違法可言（最高法院九十八年度台上字第五００一號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴書犯罪事實附表一編號二雖記載犯罪時間為「九十六年九月七日晚間十時許」，交易金額、地點及方式記載「‧‧乙○○至甲○○位在雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號住處內，以四萬元向甲○○購得重量三錢多之海洛因一包」，與本院上揭犯罪事實認定被告於「九十六年九月七日晚間十時三十分許，在其雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號住處，販賣價值二萬四千元之一錢海洛因與乙○○」，於「翌日凌晨某時，在其上揭住處販賣價值一萬六千元之半錢海洛因與乙○○」之犯罪事實，就販賣毒品之時間、單次數量、單次金額等不完全相同。而販賣毒品之詳細地點、時間、數量、金額等，因證人於警詢、偵訊之證述未臻詳盡，致檢察官常有誤載情形，因此檢察官販賣毒品之起訴範圍，除起訴書犯罪時間之記載外，亦需就毒品販賣地點、數量、金額等為整體判斷是否在起訴犯罪事實之範圍內。而本件證人乙○○於九十六年九月九日為警扣得六十五包海洛因，證人乙○○指述該批海洛因為其以四萬元向被告購得，起訴書附表一編號二檢察官欲追訴被告之起訴犯罪事實，即為被告販賣該四萬元海洛因與乙○○之整體事實，並非單指被告於九十六年九月七日晚間十時許，僅販賣整體價值四萬元海洛因一部份之事實，是本院認定之上揭犯罪事實，應在起訴範圍內，而無礙於起訴同一性之辨別。且被告就證人乙○○為警扣得之海洛因，是否其中半錢係於九十六年九月八日凌晨某時向被告購買取得，於本院審理時已提出答辯，被告顯已認知檢察官起訴之犯罪事實，為證人乙○○為警扣得價值四萬元之海洛因，是否係向被告購買之基本事實，並就證人證述之犯罪時間、數量、金額等提出答辯，故上揭認定，應不影響被告防禦權之行使，先予敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第二十三頁），復經本院於審理時逐一提示予被告甲○○及辯護人表示意見（見本院卷第一百四十二頁至第一百五十頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告矢口否認有販賣海洛因與乙○○之犯行，辯稱：九十六年九月七日晚間有交付二錢海洛因給乙○○，所交付之海洛因伊買來後沒有再稀釋，且跟乙○○是約定成本價二錢二萬四千元（一錢成本一萬二千元），乙○○當時只有付一萬二千元，交付地點是在彰化縣大城鄉永和羊肉爐租屋處云云。經查：
㈠證人乙○○於九十六年九月九日下午二時二十分許，在彰化
縣○○鄉○○村○○道路，為警扣得持有六十五包海洛因，淨重為十六點０八公克等情，有彰化縣警察局芳苑分局九十六年九月九日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份，以及法務部調查局九十六年十一月十日調科壹字第０九六二三０七七五二０號鑑定書一份在卷憑佐（見彰化縣警察局芳苑分局芳警分偵字第０九六００一五四七五號卷第十一頁至第二十二頁、彰化地院九十六年度訴字第一八一八號卷第七十九頁）；另證人乙○○因於九十六年九月五日至同年九月八日間，多次販賣海洛因與他人之情事，經臺灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第一０一號判決判處應執行有期徒刑十三年確定，有臺灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第一０一號判決在卷可參。是證人乙○○因販賣海洛因，而有向他人取得海洛因以供販賣之需求，並且於九十六年九月九日為警查扣時，確實有六十五包合計淨重十六點０八公克之海洛因，顯於九十六年九月九日為警查扣前，有向他人取得海洛因等情，即堪認定。
㈡再證人乙○○為警查扣之六十五包海洛因，係被告所交付乙
節，業據證人乙○○於九十六年十月三日另案警詢、本案九十八年八月十一日檢察官偵訊及本院審理時證述明確（見偵卷第四十頁至第四十一頁、第五十一頁、本院卷第一百十六頁）。參以被告於本院審理時供稱：九十六年九月七日晚間乙○○有打我0000000000號電話，我有拿二錢海洛因給他等語（見本院卷第一百五十三頁至第一百五十四頁），是被告亦坦承於九十六年九月七日晚間有交付海洛因與證人乙○○，則證人乙○○於九十六年九月九日為警扣得之海洛因，來源確實為被告所交付乙節，亦堪認定。
㈢其次，被告交付海洛因與證人乙○○之數量、交付原因乙節
，證人乙○○於本院證稱：九十六年九月九日被警察扣到的海洛因六十五包，這是跟甲○○買的，是在九十六年九月七日晚上，有先打電話給他，就是晚上九點五十二分這通，電話裡頭只有先說去他家找他，到他雲林縣麥寮鄉雷厝村的家跟他說買一錢，一錢是二萬四千元，他直接拿一包給我，我有跟他要一些葡萄糖稀釋，是加了二點五錢葡萄糖，這次我只有先給他二萬元，還欠四千元，買完離開回到家試用後發現太薄，又再去甲○○住處跟他買半錢，是在隔天凌晨，這次我是用另一支電話打的，因為稀釋的太薄了，跟甲○○說要買比較純的，所以價格是半錢一萬六千元，這次錢還沒有付，買回去就直接加到第一次買的那些，就沒有再加葡萄糖，這二次買來的跟我之前剩下的十幾包海洛因再混合，總共分裝了七十幾包等語（見本院卷第一百十三頁至第一百三十六頁）。是證人乙○○就為警扣得被告所交付之海洛因，於本院證述係於九十六年九月七日晚間、翌日凌晨某時，分二次向被告購買，參佐證人乙○○所持用之0000000000號行動電話，確實於九十六年九月七日晚間九時五十二分五十六秒，有撥打被告使用之0000000000號行動電話，詢問被告在何處，並表示等一下過去找被告之語，於該通電話對話當時乙○○使用之行動電話基地台位置為彰化縣○○鄉○○段○○○○號，於同日晚間十時二十分許，乙○○使用之行動電話基地台位置為雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號，有臺灣雲林地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察書電話附表、0000000000號電話通聯譯文附卷足參（見本院卷第五十一頁至第五十二頁、第六十六頁），是依乙○○所持用之行動電話與被告之對話內容，以及基地台位置變動情形，證人乙○○於九十六年九月七日晚間九時五十二分與被告通話完畢後，確實有自彰化縣大城鄉前往雲林縣，顯見證人乙○○於本院證稱有前往被告雲林縣麥寮鄉雷厝村住處購買海洛因，顯非虛妄。再者，證人乙○○於本院證稱為警扣得之海洛因六十五包，係於九十六年九月七日晚間，向被告購買一錢二萬四千元之海洛因，又因前次購買之海洛因攙入過多葡萄糖粉稀釋致純度過低，於翌日凌晨再次向被告購買半錢價格為一萬六千元海洛因，業如前述，而販賣海洛因之人為求獲利，多會在向上游購得海洛因後，攙入葡萄糖粉稀釋以增加販售之數量，此要屬情理之常，而證人乙○○前於九十六年九月九日為警扣得之海洛因六十五包，淨重為十六點０八公克，其純度為百分之九點０八等情，有前述法務部調查局鑑定書在卷可參，另被告於九十六年十月十六日下午為警扣得之海洛因合計淨重為一百五十點十二公克，純度為百分之三十七等情，亦有法務部調查局九十六年十一月十九日調科壹字第０九六二三０七八九一０號鑑定書在卷足憑（見雲林地檢九十六年度偵字第五三九三號卷第五十一頁），被告復於本院審理時坦稱交付與乙○○之海洛因與九十六年十月十六日為警查扣之海洛因為同時購買、取得，是乙○○為警扣得之海洛因純度，僅有百分之九點０八，確實屬於純度較低之海洛因，與被告為警扣得之海洛因純度為百分之三十七，已有相當之差異，顯見證人乙○○持有之海洛因已有大量攙入葡萄糖稀釋之情形，證人乙○○於本院證述因加入過多葡萄糖，返家試用後因純度過低，而再次向被告購買半錢海洛因以彌補，亦與其為警扣得之海洛因純度較低情形相符；且上揭扣得之海洛因淨重，復與證人乙○○證述分次購買一錢、半錢，以及攙入二錢半之葡萄糖粉稀釋再加上前餘留之數包海洛因，於重量上並無矛盾之處，是證人乙○○於本院證稱為警扣得之海洛因，係於九十六年九月七日晚間向被告購買一錢、翌日凌晨某時向被告購買半錢，尚屬可採。
㈣再證人乙○○復於另案九十六年十月三日警詢供述：扣案海
洛因六十五包是九十六年九月七日晚上十點多在雲林縣麥寮鄉雷厝村向綽號「 阿明 」有時也叫「 阿盛 」的甲○○，用四萬元買的，是用0000000000手機撥打0000000000號電話找甲○○，甲○○接到電話後會叫我去「基地」，也就是甲○○住家雷厝七十五之三號，拿錢給甲○○後，甲○○拿海洛因給我等語（見偵卷第四十頁至第四十一頁）；於九十六年十一月十三日臺灣彰化地方法院九十六年度訴字第一八一八號案件審理時供述：扣案的海洛因六十五包，是在九月七日晚上去阿明家買的，阿明有另一個綽號叫阿盛，我買四萬元共一錢半等語（見彰化地方法院九十六年度訴字第一八一八號影印卷【下簡稱一八一八號卷】第八十五頁）；於九十八年八月十一日檢察官偵訊時證稱：於九十六年九月七日晚上十時許，在甲○○雲林縣麥寮鄉雷厝村家裡，以四萬元向甲○○購買一包三錢多海洛因等語（見偵卷第五十一頁至第五十三頁）。是證人乙○○於另案九十六年十月三日警詢及同年十一月十三日審理，以及本案檢察官偵訊時，均坦承扣案之海洛因六十五包，係前往被告住處即雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七十五之三號向被告購買，購買之總價金為四萬元等情，均堅指不移，益徵證人乙○○指述其海洛因係向被告購買乙節，應屬可信。至證人乙○○就向被告購買海洛因之細節，歷次證述內容雖非完全相符，其於前案九十六年十月三日警詢、同年十一月十三日審理時以及本案檢察官偵訊時，均未證述該價值四萬元之海洛因係分二次購買，於本院則證稱為警扣得之海洛因六十五包，係於九十六年九月七日晚間十點多，向被告購買一錢二萬四千元之海洛因、翌日凌晨再次向被告購買半錢價格為一萬六千元海洛因；就四萬元購買之海洛因數量，於本案檢察官偵訊時證稱為三錢多，於前案九十六年十一月十三日審理及本院證述均為四萬元購買一錢半海洛因等情，前後固有不一致。惟交互詰問功能係在藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切，併合於事實、情理陳述，以發現真實，詰問過程中，證人或有些許不一致陳述，此不一致可能是出於證人隱匿、掩飾動機，但透過面對面追問，並輔以偽證罪擔保，可以解證人不良動機，也可能是證人再確認其記憶真實性，使證人的觀察、記憶、敘述，達到合於一定真實確認，或使證人虛偽陳述或誠實的錯誤，難以隱藏。因此，詰問過程出現證詞不一致情形，並非少見。然而證人整個證詞，是處於逐步確認過程，自不能僅以證人於詰問過程出現不一致，即認證詞不一，不可採信。查證人乙○○於本院證稱：（第一次稀釋的時候，加多少錢葡萄糖？）二點五；（第二次拿半錢回去也有加葡萄糖？）沒有，直接攙入第一次裡面；‧‧（何處分裝？）拿回去在我家；（之前為何說七十包是在甲○○家分裝？）我是在那邊用葡萄糖；‧‧（以前為何在警局、檢察官、法院問的時候，都沒有說四萬元分二次去買的？）因為是同一個晚上買二次，他們沒有問，所以我沒有特別說明；（為何現在第一次說？）你問的比較清楚；‧‧（為何你在檢察官那邊講說買的是三錢多，在法院說一錢半？）三錢多是稀釋的等語（見本院卷第一百三十二頁、第一百三十四頁至第一百三十六頁）。由此可見，證人乙○○於本院交互詰問過程，有充足機會講述當時發生實際情狀，並因詢問者追問各項細節，得以為完整、詳細回答，相較於前案九十六年十月三日警詢、本案檢察官偵訊時，因詢問之問題較為簡單、概要，並未對於細節部分詳細追問，於九十六年十一月十三日彰化地方法院九十六年度訴字第一八一八號另案審理時，亦係就被訴事實為簡單詢問，由證人乙○○做概略陳述，並未針對其購入毒品之細節詢問，且證人乙○○前於另案警詢、本案檢察官偵訊及另案審理時，難免會受訊問者陳述問題之方式、問題鋪陳之前後順序、訊問之精細度而影響其回答之完整度，自不能以證人乙○○就此交易細節證述不一，即全盤否認其證言真實性。而證人乙○○本院交互詰問過程，就為警扣得之海洛因，係於九十六年九月七日晚間十點多許向被告以二萬四千元之價格購得一錢、翌日凌晨某時向被告以一萬六千元之價格購得半錢之詳細情節，僅第一次支付二萬元，分次購買原因等各情，均有詳細完整之回答，且其證述分次購買之原因亦與為警扣得之六十五包海洛因鑑定純度情形相符，業如前述，是證人乙○○於本院交互詰問過程，因詢問者係逐步確認購買過程，並針對證人證述之內容詢問細節、多方確認，較為完整而非概略證述，就購買海洛因之次數、各次重量、各次金額，均較其前另案警詢、審理及本案檢察官偵訊時為詳盡，應以較完整之本案證述內容，作為其向被告購買次數、各次重量、各次金額之事實認定。
㈤再被告雖抗辯其係一次交付二錢海洛因與證人乙○○，且僅
收取每錢成本一萬二千元，並未賺取任何差價云云。然證人乙○○前證述於九十六年九月七日晚間九時五十二分與被告電話聯絡後，前往被告雲林縣麥寮鄉雷厝村住處，向被告購買一錢海洛因，因攙入過多葡萄糖粉而於翌日凌晨某時再向被告購買半錢海洛因等語，業如前述，且證人乙○○前販賣海洛因犯行，業經臺灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第一０一號判決判處應執行有期徒刑十三年確定，是證人乙○○於九十六年九月九日為警扣得之六十五包海洛因，究竟係一次購得或二次購得，購買之數量為總計一錢半或二錢，對於證人乙○○被訴販賣毒品犯行並無任何影響，證人乙○○就為警扣得之海洛因六十五包，實無再行虛增向被告購買次數之動機與必要，應係於交互詰問過程，證人乙○○針對詢問者詳細提問本於其記憶為完整之證述，其證述九十六年九月七日晚間與被告電話聯絡後，向被告購買一錢海洛因，價格為二萬四千元，翌日凌晨某時再向被告購買純度較佳之半錢海洛因，價格為一萬六千元，僅支付二萬元，餘款尚未給付被告之語，應屬可信。再被告雖辯稱其係以購入之本錢向證人乙○○收取成本云云，然被告前於九十六年十月十七日另案警詢時，即供稱其海洛因來源是在高雄向一名綽號「大仔」男子買的，最後一次是在一個多月前向大仔買五十八萬海洛因，重量是俗稱三領，一領約三十七公克，總重約一百十一公克等語（見雲林地檢九十六年度偵字第五三九三號卷第五頁至第六頁），是被告於九十六年十月十六日最初為警查獲時，供述其購得之海洛因為三領即三兩五十八萬元，換算一兩成本為十九萬三千餘元，則每錢成本為一萬九千餘元，嗣後於九十八年十月十五日本院準備程序、同年十二月十七日審理時，改稱每錢成本為一萬二千元，其就該次取得海洛因之成本已有差異，其購買海洛因每錢是否為一萬二千元，非無疑義。再者，被告於九十六年十月十六日查獲時，為警扣得海洛因淨重一百五十點一二公克，純度為百分之三十七，並已分裝為十八包，有前述法務部調查局鑑定報告可佐，而上揭海洛因之數量，已非單純施用毒品者單次購入供施用僅價值數千元之海洛因，被告如非基於分裝販賣之用途，豈有僅因供己施用而甘冒鉅資購入上開鉅量海洛因，增加自身遭查緝之風險？且海洛因物稀價昂，倘僅為分次採取少量施用，則重複使用同一夾鏈袋即可，否則將海洛因少量分裝於多數夾鏈袋中，徒使毒品沾附殘渣於袋中，耗損可施用之毒品數量而已，被告若僅為供己施用海洛因，何需再行分裝為十八包？且被告於九十六年十月十六日為警搜索扣得之分裝袋，尺寸共有六種不同大小，業經臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第九０六號案件審理時當庭勘驗屬實，有該審理筆錄影本在卷可參（見雲林地檢九十六年度偵字第五三九三號卷第六十一頁），而一般施用毒品者縱需使用分裝袋便於攜帶，因毒品單一次施用量非多，實無須使用六種尺寸分裝必要，亦徵被告同時備有六種不同尺寸之分裝袋，係以各種不同尺寸做基本重量區分，方便販售圖利。是被告辯稱其購入海洛因後，並無任何販賣之意而僅按成本轉讓與證人乙○○，顯係卸責之詞。
㈥況販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之金額，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告雖未坦承販賣海洛因與證人乙○○，並辯稱係以成本將海洛因交與乙○○。然證人乙○○於本院證稱於九十六年九月九日為警查獲前，與被告只認識幾個月，為交情普通之朋友等語（見本院卷第一百十四頁至第一百十五頁）。是被告與證人乙○○關係並非密切熟稔亦非至親，且乙○○向被告取得海洛因之目的除供己施用外，尚販賣與他人，而被告於本院坦承知悉乙○○向其取得海洛因係為販賣之語（見本院卷第一百十一頁），是證人乙○○既係為販售圖利而向被告購買海洛因，並非單純施用毒品者彼此相互濟急，被告豈有可能將不易取得之海洛因，以購入成本提供與乙○○，而甘冒重典將取得不易之海洛因交與他人販賣營利，自身卻不賺取利潤之理？且被告為警扣得之海洛因數量、純度均大於證人乙○○持有之海洛因，與一般毒品販賣者上游可調配之毒品數量較大，純度優於購買毒品下游之情形相符，益徵被告辯稱以成本提供海洛因與證人乙○○，並未營利販售云云，顯係卸責之詞，不足採信。是本件被告雖未供述實際上販賣海洛因利得，致無法查得被告上揭二次販賣海洛因之實際利得，惟被告實無按購入價格轉售而不賺取利潤之理，是綜上各情，堪認被告確有販賣營利之意圖，至為灼明。
㈦綜上，被告於九十六年九月七日晚間九時五十二分與證人乙
○○電話聯絡後，有於同日晚間十點多，在其雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號住處，以一錢二萬四千元之價格販賣海洛因與乙○○，另於翌日凌晨某時，在其上揭住處以半錢一萬六千元之價格販賣海洛因與乙○○，而上揭二次毒品交易乙○○僅支付二萬元，應堪認定。被告辯稱並未販賣海洛因與乙○○云云，顯屬卸責之詞，不足採信，本件被告販賣海洛因犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第四條第一項業經修
正且增列第十七條第二項並公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。而修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，而被告於偵查中復未自白犯罪，並無其他適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之情形，依新舊法比較結果，修正後之規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，被告應適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定。
㈡故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一
項販賣第一級毒品罪。被告持有海洛因低度行為，分為販賣海洛因行為所吸收，不另論罪。又所謂集合犯，係指立法者所制定犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行犯罪而言。故是否為集合犯判斷，客觀上，應斟酌法律規範本來意涵、實現該犯罪目的必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行常態及社會通念；主觀上則視其反覆實施行為是否出於行為人單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。稽以行為人販賣毒品原因，不一而足，其多次販賣毒品行為，未必皆出於行為人一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品罪構成要件，實無從憑以認定立法者，本即預定該犯罪本質，必有數個同種類行為而反覆實行集合犯行。查證人乙○○係於返回其住處試用後，發現攙入過多葡萄糖，而起意再向被告購入半錢海洛因，業如前述，故被告於九十六年九月七日晚間十點多販賣一錢海洛因與證人乙○○時，並未預定於翌日凌晨再販賣海洛因與乙○○，故被告上揭二次販賣海洛因毒品犯行，難認係集合犯；再被告上揭二次販賣海洛因犯行，係分別在九十六年九月七日晚間十點多、翌日凌晨某時，亦如前述，是其販賣毒品之行為，並非難以強行分開，且其第二次行為係另行起意，非基於單一犯意所為，難認其前後犯行乃屬數個舉動之接續施行。則本件被告上揭二次販賣海洛因行為，犯意各別，行為互異，自應分論併罰。
㈢次按修正前毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品
罪，法定刑為死刑或無期徒刑，則不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，以避免過嚴刑罰（釋字二六三號解釋參照）。亦即法院為避免刑罰過苛，於情輕法重情況，應為合目的性裁量，而有適用刑法第五十九條酌量減輕刑度義務。又適用刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉十款事由審酌（最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。被告所犯販賣第一級毒品犯行，法定最輕本刑為無期徒刑，惟審酌被告販賣之對象非眾，各次販賣之數量、金額尚非龐大，被告亦未因前開販賣行為而獲得鉅大利益，情輕而法重，因認被告之犯罪情狀顯可憫恕，量處最低法定刑度之無期徒刑，猶屬過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第五十九條規定，就被告二次販賣海洛因犯行，各酌減其刑。
㈣爰審酌被告國中肄業之智識程度，明知海洛因係屬戕害人身
心之毒品，仍無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，海洛因足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並斟酌被告各次販賣海洛因之所得及數量非多，坦承有交付海洛因之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲第一、
二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱查獲毒品係指被查獲與本案有關全部毒品而言（九十五年度台上字第五三○四號判決參照）。本件附表「編號十七」所示甲基安非他命，經送驗後雖含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十七年一月十五日以憲直刑鑑字第0970000077號鑑定書在卷足考。然本件被告所犯係販賣第一級毒品海洛因，並非販賣甲基安非他命，依上說明，本件附表「編號十七」所示甲基安非他命自與本案無關，爰不另為沒收銷燬宣告。另扣案附表編號二之海洛因十八包，淨重為一百五十點一二公克，業如前述，上揭十八包海洛因本應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，然因上揭物品業經被告販賣第一級毒品之前案，即臺灣高等法院臺南分院以九十七年度上訴字第四四六號判決判處應執行有期徒刑十九年十一月，並諭知沒收銷燬，經最高法院以九十七年度台上字第五七五六號駁回上訴確定後，業經執行檢察官依上揭判決處分命令沒收廢棄，有本院公務電話記錄、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、九十八年七月六日海洛因銷燬之處分命令送調查局處理之海洛因條碼各一份在卷可參（見本院卷第一百七十六頁至第一百七十八頁），既已沒收銷燬，自無庸再就業已滅失之海洛因，諭知沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項規定甚明。該項沒收屬義務沒收規定，除證明已滅失之外，均應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，方為適法（最高法院九十七年度台上字第四０九號判決參照），查：
⒈被告就九十六年九月七日晚間十點多該次販賣海洛因之犯行
，係使用附表編號一所載0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，且依被告供稱上揭手機係他人贈送，自屬被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之（該手機前雖經警扣案，然於被告甲○○販賣第一級毒品罪經臺灣高等法院臺南分院以九十七年度上訴字第四四六號判決判處應執行有期徒刑十九年十一月，經最高法院以九十七年度台上字第五七五六號駁回上訴確定後，因該案並未諭知沒收該門號行動電話，行動電話業經發還被告，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令、沒收物扣押物受領書在卷可參，故仍有全部或一部不能沒收之問題，仍應諭知追徵價額或以其財產抵償之必要）。另被告於九十六年九月八日凌晨某時販賣海洛因，並無相關通聯紀錄可證被告有使用該0000000000號行動電話聯絡販賣毒品事宜，故就該次販賣海洛因犯行，自無庸諭知沒收上揭手機，併予敘明。
⒉另附表編號三包裹海洛因之外包裝袋十八個，為被告所有用
以包裹海洛因便於販賣；附表編號九所載之分裝袋九袋，規格大小共六種，未使用過，為實務常見分裝毒品所用物品，業如前述，佐以被告同時為警查扣大量海洛因，可見為被告供分裝預備販賣海洛因所用，附表編號三、編號九物品本應諭知沒收，然因上揭物品業經被告販賣第一級毒品之前案，即臺灣高等法院臺南分院以九十七年度上訴字第四四六號判決判處應執行有期徒刑十九年十一月，並諭知沒收，經最高法院以九十七年度台上字第五七五六號駁回上訴確定後，業經執行檢察官依上揭判決處分命令沒收廢棄，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令、本院公務電話記錄在卷可參（見本院卷第九十六頁、第一百七十七頁），既經執行完畢應已滅失，自無庸諭知沒收。
⒊被告於九十六年九月七日晚間十點多，係以一錢二萬四千元
之價格，販賣海洛因與證人乙○○，而證人乙○○僅先支付二萬元，餘款四千元並未交付，另被告於九十六年九月八日凌晨某時，以半錢一萬六千元價格販賣海洛因與證人乙○○，該次尚未收取價款，業如前述，被告第一次販賣海洛因所得二萬元，為因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（應沒收物為金錢，即無追徵價額之問題），並於該次主文項下諭知，至被告第一次販賣之餘款四千元、第二次販賣之款項一萬六千元，既尚未收款，即無所得財物，自無應加以宣告沒收可言。
⒋其餘附表編號四至編號八、編號十至編號十六所載物品，並
無積極證據足資證明，係供本件犯罪所用之物，或係供犯罪預備所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除上開犯罪事實欄所示販賣海洛因予證
人乙○○二次外，尚自九十六年六月間某日起至同年九月七日前某日止，以每隔十至十五日一次之頻率，在其雲林縣麥寮鄉雷厝村雷厝七五之三號住處、彰化縣大城鄉永和村王厝巷永和羊肉爐租屋處，以每次金額二萬八千元至四萬元不等之價格，販賣海洛因予乙○○五次，因認被告該部分另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨可資參照。
㈢公訴意旨以被告有於九十六年六月間某日起至同年九月七日
前某日止，以二萬八千元至四萬元之價格，販賣海洛因與乙○○五次之犯嫌，無非係以證人乙○○於前案九十六年十月三日警詢、本案九十八年八月十一日檢察官偵訊之證述為證。訊據被告則堅決否認有於九十六年六月間某日起至同年九月七日前某時，販賣海洛因與乙○○之犯行。經查：證人乙○○前於九十六年十月三日警詢時指稱：九十六年九月九日被查扣到的海洛因是向甲○○買的，我總共向甲○○買過五或六次海洛因，時間忘了，大約是於九十六年六月左右開始向甲○○購買，到他家中買過三次、在永和羊肉爐買過二次，大約都是隔十天左右就會去向甲○○買海洛因等語（見偵卷第四十一頁至第四十二頁）；於九十八年八月十一日檢察官偵訊時證稱：除了九十六年九月七日向甲○○購買海洛因外，之前有向他買過，總共買過五次，交易金額是二萬八千元至四萬元，地點是在甲○○家和永和羊肉爐，詳細交易日期及各次交易地點我不記得，從九十六年六月開始跟他買，大概十至十五天左右買一次等語（見偵卷第五十二頁至第五十三頁）；復於本院證稱：除了九十六年九月七日那天跟甲○○買二次，另外之前還有跟他買三次，差不多隔一、二星期，地點只記得是他家和羊肉爐等語（見本院卷第一百十九頁、第一百二十二頁、第一百二十五頁）。是依證人乙○○上揭歷次證述內容，就所稱九十六年九月七日前向被告購買海洛因之詳細時間、次數、金額、地點均無法明確指出，僅能為概略證述，顯見其就九十六年九月七日前向被告購買海洛因情節，已有記憶模糊之情形，復無其他監聽譯文堪予佐證，是自無從僅憑證人乙○○模糊、不明確之指述，即遽認被告涉有此部分販賣海洛因犯行，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告前開論罪部分，屬集合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王振名到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第一庭審判長法官許進國
法官張道周法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年12月31日
書記官洪敏芳附錄本判決論罪法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬───────┬────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼────┼────────────┤│1│行動電話│1支│0000000000號行動電話。│├──┼───────┼────┼────────────┤│2│第1級毒品海洛│18包│合計淨重150.12公克。│││因│││├──┼───────┼────┼────────────┤│3│包裹上揭第1級│18個││││毒品之外包裝袋│││├──┼───────┼────┼────────────┤│4│電子磅秤│1台││├──┼───────┼────┼────────────┤│5│杓子│6支││├──┼───────┼────┼────────────┤│6│塑膠鏟│3支││├──┼───────┼────┼────────────┤│7│行動電話│1支│0000000000號行動電話。│├──┼───────┼────┼────────────┤│8│行動電話│1支│0000000000號，為NOKIA牌│├──┼───────┼────┼────────────┤│9│分裝袋│9袋││├──┼───────┼────┼────────────┤│10│夾鏈袋│1袋││├──┼───────┼────┼────────────┤│11│注射用橡皮管│1條││├──┼───────┼────┼────────────┤│12│針筒│1盒││├──┼───────┼────┼────────────┤│13│行動電話│6支│分別為門號0000000000、09│││││00000000、0000000000號；│││││序號00000000、0000000000│││││12850、000000000000000、│││││000000000000000。│├──┼───────┼────┼────────────┤│14│針筒│2支││├──┼───────┼────┼────────────┤│15│糖粉│2包││├──┼───────┼────┼────────────┤│16│現金（新臺幣）│74,000元││├──┼───────┼────┼────────────┤│17│甲基安非他命│1包││││││││││││└──┴───────┴────┴────────────┘