最高法院98年度台上字第4121號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第4121號刑事判決

裁判日期：民國98年07月23日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一二一號上訴人甲○○
2樓乙○○
樓共同選任辯護人 謝清福 律師上訴人丙○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上訴字第二二九０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四一六號、九十六年度偵字第二九九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○結夥攜帶兇器強盜部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○結夥攜帶兇器強盜）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄一所記載犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○結夥攜帶兇器強盜部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○、丙○○結夥三人以上攜帶兇器強盜各罪刑，固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款雖規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。然現行刑事訴訟法於第二審上訴係採覆審制，就第一審判決經上訴之部分，為完全重複之審理，並據以認事、用法及量刑。第二審不得因被告以外之人在第一審有上述無法傳喚或傳喚不到之情形，即不予探究是否依然無法傳喚或傳喚不到，即逕行適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，認定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，有證據能力。又審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護，或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。本件被訴與甲○○、乙○○、丙○○等人共犯結夥攜帶兇器強盜罪之 郭國忠 分別經台灣板橋地方法院檢察署於民國九十六年十一月十六日；台灣板橋地方法院於九十七年四月十八日發布通緝後，已於九十七年六月二十六日為警緝獲，隨即發監執行，迄原審於九十七年九月十八日辯論終結，同年十月二日宣示判決前，仍在監執行中等情，有本院卷附全國前案資料查詢表可憑。又甲○○、乙○○及其等選任辯護人，在原審具狀及以言詞對郭國忠於警詢中之陳述之證據能力，聲明異議，並聲請傳喚郭國忠到庭，俾對之為對質、詰問等情，有卷附聲請調查證據狀及準備程序筆錄之記載可按（見原審卷第七二、七三、七七、七八、八０頁）。原審未為究明郭國忠是否仍在通緝中，而未傳喚或提解郭國忠到庭，即以郭國忠業經台灣板橋地方法院發布通緝而無法傳喚，郭國忠於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，有證據能力，並資為認定甲○○、乙○○、丙○○犯罪事實之證據（見原判決第六、七、九、十頁）；並以原審無從依甲○○、乙○○之聲請，傳喚郭國忠到庭調查（見原判決第十二頁）云云，依上開說明，難謂無判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據、其認定之理由及適用之法律，為刑事訴訟法第三百十條第一款、第七款所明定。本件原判決認定扣案之開山刀四支、電擊棒一支、手銬三副、膠帶二捲，係共同正犯郭國忠所有，供郭國忠、甲○○、乙○○、丙○○等人犯結夥攜帶兇器強盜罪所用之物，並據以宣告沒收，卻未說明其認定上開物品係郭國忠所有之理由，亦未援引宣告沒收之法律依據（見原判決第十八、十九、二十頁），難謂無判決理由不備之違法。以上，或係甲○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○結夥攜帶兇器強盜部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（乙○○寄藏改造手槍、子彈）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件乙○○結夥攜帶兇器強盜等罪案件，乙○○不服原判決提起上訴，就寄藏改造手槍、子彈部分，並未敘述上訴理由（所具上訴理由狀僅敘述有關結夥攜帶兇器強盜、竊盜、恐嚇危害安全、預備強盜部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其有關寄藏改造手槍、子彈部分之上訴，自非合法，應予駁回。
三、甲○○、乙○○、丙○○竊盜、恐嚇危害安全及甲○○、乙○○預備強盜部分：
本件甲○○、乙○○、丙○○被訴竊盜、恐嚇危害安全；甲○○、乙○○被訴預備強盜部分，原審係分別論處刑法第三百二十條第一項、第三百零五條、第三百二十八條第五項之罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件。甲○○、乙○○、丙○○猶就此部分提起上訴，業經原審以九十七年十一月六日九十七年度上訴字第二二九０號裁定駁回上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十八日
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