裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第885號刑事判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第885號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第七０八、一九三七號）及移送併案審理（九十五年度毒偵字第一九三七號），本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之注射針筒壹支、塑膠空袋貳只，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以九十一年度訴字第一六００號判決判處有期徒刑十一月確定，於民國九十三年一月三十一日在監縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治一年，於九十二年三月八日強制戒治執行完畢釋放出所。詎甲○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復因吸毒成癮而基於反覆施用第一級毒品之集合性犯罪故意，自九十五年一月十六日（即起訴書所載九十五年一月十九日起回溯四日內某時）起至同年二月二十五日止，以將海洛因置於針筒內注射之方式，在臺中縣豐原市○○里○○街○○○號住處內，以每日施用一次之頻率，密集施用第一級毒品海洛因多次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於九十五年二月二十五日之某時，在上址住處內，以將甲基安非他命（起訴書誤為安非他命）置於玻璃管內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年一月十九日下午六時二十分許，經警持本院核發之搜索票前往甲○○上址住處執行搜索，當場扣得其所有供施用海洛因犯罪使用之注射針筒一支、塑膠空袋二只（起訴書誤載為海洛因殘渣袋）；又於九十五年二月二十五日下午五時五十分許，甲○○騎乘機車行經臺中縣豐原市○○路與東北街口時為警查獲，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、被告甲○○於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有注射針筒一支、塑膠空袋二只扣案為憑。且被告於九十五年一月十九日為警查獲後，經警採其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）；另於九十五年二月二十五日為警查獲時所採尿液，送驗結果亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表各二份在卷可參，足徵被告前揭自白應屬實情。而被告前因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治一年，於九十二年三月八日強制戒治執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）修正後刑法就第五十六條連續犯之規定業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
（二）而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告係每日施用第一級毒品海洛因，各次犯行間明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
（三）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
（四）再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度台非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
（五）而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
（六）準此以言，被告自九十五年一月十六日起至同年二月二十五日止反覆多次施用第一級毒品海洛因，且每日施用一次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，揆諸前揭說明，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，自以新法較有利於被告。
（七）另被告於前案施用毒品犯罪所處徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，經比較新舊法之結果，並無其中何者較有利於被告之問題。
（八）再關於被告定應執行刑之問題，修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，新法將宣告多數有期徒刑而定應執行刑之上限由二十年提高為三十年，自以舊法較有利於被告。
綜上，雖舊法關於宣告多數有期徒刑而定應執行刑上限之規定較有利於被告，然被告所犯施用第一、二級毒品罪，不問適用新、舊法，其法定最重本刑加總結果均不致超過二十年，縱依新法定其應執行刑，當無較諸舊法不利被告之處。而就其多次施用第一級毒品犯行部分，如適用新法「包括一罪」之「集合犯」概念，即無加重其刑之問題，顯然較有利於被告。衡諸整體統合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項但書之規定，一體適用修正後刑法之相關規定予以處斷。另後述關於刑法第三十八條沒收之規定亦於本次修法中有所變更，惟從刑既附屬於主刑，在法律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即新法宣告沒收（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、查被告甲○○前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢並釋放後，五年內再度施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因吸毒成癮，先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因立法者業已考量身染毒癮者反覆施用毒品之特性，乃將特定期間內之多數吸毒行為，擬制為法律構成要件之行為單數，為集合犯，僅屬包括一罪而受一次之法律評價。查被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以九十一年度訴字第一六００號判決判處有期徒刑十一月確定，於九十三年一月三十一日在監縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第四十七條第一項論以累犯，並均依法加重其刑。
另被告於九十五年一月十九日起回溯四日內某時以外之施用第一級毒品海洛因犯行，雖未經檢察官詳載於起訴書內，然此因與其餘業經記明公訴意旨之施用第一級毒品犯行有集合犯之包括一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及入監服刑，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用海洛因及甲基安非他命，足見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；且被告於九十五年一月十九日為警查獲施用毒品犯行後，竟仍未見收斂，猶於短時內繼續施用毒品不輟，顯見被告身染毒癮已深，品行非端；而被告再於本院審理期間經合法傳喚、拘提均無故未到，直至本院發布通緝始為警緝獲到案，益見被告犯後態度非無可議；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、於本院審理時坦承犯行之態度、施用毒品期間之長短、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之注射針筒一支、塑膠空袋二只，均為被告所有供施用海洛因犯罪使用之物，業據被告於本院審理時供承至明，均應依修正後刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第七庭法官高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官林淑慧中華民國95年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。