裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1313號刑事判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一三一三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○選任辯護人許清連律師
鄭淑貞 律師右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第九六六號中華民國九十二年七十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五七六八號、六二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十年五月九日向高雄縣政府申請領有電子遊戲場業營利事業登記證後，自九十二年一月一日起，在高雄縣鳳山市○○路○○○號屋內，擺設如附表一所示之「賓果行星八人座」電子遊戲機，經營「東京遊藝場」，並自九十二年二月一日起，以月薪新台幣（下同）二萬二千之代價，僱請乙○○為該店店員，負責「東京遊藝場」現場機臺之開分、洗分等工作。詎丙○○、乙○○竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，於九十二年三月十日下午五時許，由乙○○在公眾得出入之遊藝場內以現金一百元開二百分（一比二）之比例為 戴家騏 （已另案判處罪刑確定）開分及兌換現金，以附表一編號一所示之「賓果行星八人座」電子遊戲機台作為賭博器具，在「東京遊藝場」內賭博財物，如未押中，遊戲機內之分數歸丙○○所有，押中時，戴家騏可贏得二倍至十倍不等之分數，再以以累積之分數按前開比例向乙○○兌換現金，戴家騏以六百元開一千二百分打玩後，欲購買香菸、飲料，以螢幕顯示剩餘分數，向櫃台內之乙○○示意兌換賭資，乙○○將現金二百元裝入七星牌空香菸盒內欲交付予戴家騏時，為在場埋伏之警員當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有右揭常業賭博之犯行，被告丙○○辯稱：遊藝場規定客人不能以剩餘分數兌換現金，只能以計分卡計分，乙○○交給戴家騏之二百元渠等私人借款，與遊藝場無關云云；被告乙○○亦辯稱：查扣之二百元係戴家騏向伊借用云云。
二、經查：㈠被告乙○○於警訊時供稱：「我在『東京遊藝場』擔任服務生工作」、「客人玩
打電玩時負責開洗分，薪水新台幣二萬二千元整」、「客人戴家騏玩打賓果行星中『七樓』彩分二百點，客人就以彩分兌換現金要買香菸」、「我是以新台幣二百元放入七星香菸盒內，再交付給戴家騏，再收回『東京遊藝場』一百點寄分卡兩張，然後再登記估價單作為支付客人記帳用」等語（見警卷第四頁），而戴家騏於警訊時亦供稱：「（問：你今日於何時進入遊藝場？）我於九十二年三月十日十九時許進去的」、「（問：你今天把玩何種機台？如何玩？）我玩大型機台賓果行星八人座，該機台每次下注最少十分，下注到所要的數字，如中獎則獲得二倍至十倍不等，如未押中分數減少，我今天開分一千二百分，新台幣六百元，警方查獲時我機台上尚二千二百分」、「（問：警方查獲時你持寄分卡跟服務人員兌換新台幣二百元，是否實在？）實在」、「（問：你兌換現金的方式為何？）我把玩機（台）後要退分時，就告知服務人員，服務人員就要我在一張類似收據單上簽名後再將寄分卡交給我，我要離開時再將寄分卡交給服務人員，他就將我要兌換的金額放在香菸盒內交給我」等語（見警卷第八頁背面）。其於檢察官偵查中亦供稱：警訊所陳實在等語，於本院審理時亦到庭證稱：確有如警訊筆錄所載之陳述等語，核與證人即當日查獲之警員 許豐泉 於原審法院證稱：「我當時看到被告戴家騏先簽下估價單，看到被告乙○○收回計分卡，把錢裝在香煙盒內拿給被告戴家騏時，我就表甲身分」等語，大致相符。
㈡被告乙○○係受僱於被告丙○○，此迭據渠等陳甲在卷，而如前所述，被告乙○
○就「東京遊藝場」如何以剩餘分數依一定比例兌換賭資等情，供述甚詳，倘受僱之被告乙○○非得雇主即被告丙○○之指示允准兌換賭資，豈敢擅自為之，其又如何決定兌換之比例，且衡諸常情，被告乙○○亦無擅自為之之必要，因此被告丙○○與乙○○確係有賭博之共同犯意聯絡，亦堪認定。此外，復有附表一編號一、附表二編號一、二、四所示機具、賭資、裝賭資之香煙盒、兌換現金估價單等扣案及高雄縣政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品清單各一份、現場照片十八幀可資佐證。
㈢被告乙○○於原審法院供稱：「（問：你與戴家騏很熟？）見過二、三次面，我
對他沒有什麼印象。聊過天。不知道他住在哪？只知道他在賣房子」等語，核與戴家騏於原審法院供稱：「第一次去打玩與她聊得來就認識，我知道她住在五甲，不知道他家中從事何行業」等語大致相符（見原審卷第二十五頁以下），足認被告乙○○與戴家騏並非熟識，則被告乙○○豈借錢給與其不熟識之戴家騏之理。又戴家騏於原審陳稱：「（問：那天身上帶多少錢？兌換多少錢？）身上八百元，開分四百元，由乙○○開分的，身上還剩四百元」等語，嗣又改稱：「開了二次各四百分，身上沒有剩錢」、「我被查獲前半小時還沒有打算離開，向乙○○借二百元要買香煙飲料，乙○○在拿錢給我時同時說在店裡借錢不方便，說怕老闆會罵，所以把錢放在七星香煙盒中給我，之前我也不知道她會把錢放在七星香煙盒中」等語，核與其在警訊中供稱：開一千二百分，新台幣六百元不符，而被告乙○○於原審則陳稱：「（問：何時借的？）被查獲前五到十分鐘說他要向我借錢，我就馬上拿錢給他」、「他向我借錢時，我就先對他說等一下我會把錢放在七星香煙盒內給你」等語，二人就借款之時點供述不合，亦即如依被告乙○○所辯戴家騏於查獲前五至十分鐘即開口借錢，則當時戴家騏身上尚有餘款，其又何須向被告乙○○借錢？況如確係借款，何須將借款放在香煙盒內以避人耳目，且二人既不熟識，如不能洗分換錢，而依戴家騏所述，當時其身上已無現款，則被告乙○○又如何確信戴家騏會償還借款，是所辯係借貸云云，與常情不合，應無可採。證人戴家騏於本院審理時所證係借貸云云，核與警訊所陳不符，應係迴護之詞，其於本院審理時所證，不足為被告等二人有利之認定，依修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，其於警訊中所證，仍得為被告等犯罪事實之認定。
㈣為警查獲時，遊藝場內尚有客人 李顯霆 、 王敏吉 二人，有警訊筆錄在卷可憑，雖
渠等於警訊均否認有兌換金之情事，於本院審理時亦到庭分別證稱：沒有兌換現金，亦未看到有兌換現金或拿香煙盒及未注意到遊藝場內是否有相當數量之香煙盒，店家告訴我可以留計分卡等語，惟此僅能證甲李顯霆、王敏吉等未以機具與店家賭博之情事，不足以證甲被告等二人未與戴家騏賭博財物，所證亦不足為被告等有利之採認。
㈤按刑法所稱常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，其犯
罪構成要件之行為本屬數個，僅因法律上包括的認為一罪，而科以單一刑罰，故常業犯，其行為必有連續反覆性，此有最高法院九十一年台上字第六八四六號判決可資參照。本件被告丙○○固擺設電子遊戲機具三十七台，然其於上址所經營之「東京遊藝場」係向高雄縣政府領有合法之電子遊戲場業營利事業登記證，有高雄縣政府高縣營合字第○九○○一一七五號營利事業登記證及九十年府建商字第○九○九○五三○○號電子遊戲場業級別證影本各一紙附卷可憑，足見被告丙○○係以經營電子遊戲場為業，而如後所述，並無證據足證被告丙○○所擺設之其餘電子遊戲機三十六台均係供賭博之用，亦無證據足以證甲被告等前此亦有賭博行為，是尚難以被告丙○○於上址擺設之電子遊戲機台計有三十七台，即認被告等係以賭博為業，公訴人認被告等係以賭博為常業，尚有未洽。
綜上所述，本件事證甲確，被告等二人犯行，均堪認定。
三、核被告等二人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告等二人就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人認被告等係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，自應變更起訴法條而為審判。
四、原審因而變更檢察官起訴法條，適用刑法第二百六十六條第一項前段、第四十二條第二項之規定，審酌被告丙○○、乙○○合法經營電子遊戲場業，卻以其中所擺放之電動機具，供人賭博財物，藉以從中獲取不法利益，非但助長社會僥倖心理，亦影響社會正常經濟活動，被告乙○○係受僱於被告丙○○，情節較輕等一切情狀，就被告丙○○部分科處罰金五千元，就被告乙○○部分科處罰金四千元，並均均諭知如易服勞役，以三百元折算一日。扣案如附表一編號一所示之「賓果行星八人座」賭博性電子遊戲機具一台，係當場賭博之器具，依刑法第二百六十六條第二項之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收；扣案如附表二編號三、四所示之計分卡、估價單係被告丙○○所有，供本件賭博犯罪所用之物，扣案如附表二編號二所示之七星牌香菸空盒一個，雖被告丙○○、乙○○均否認係渠等所有，惟被告乙○○確係將兌換所得裝入上開七星牌香菸盒為警查獲之事實，業如前述，應認該七星牌香菸係為被告丙○○、乙○○所有，係供本件犯罪所用之物，爰分別依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，復敘甲扣案如附表一編號一以外之其他電子遊戲機具共三十六台，及扣案如附表二編號五至十八號所示之物，因被告丙○○經營之「東京遊藝場」合法領有電子遊戲場業營業事業登記證，故該三十六台機台應屬合法經營之電子遊戲機台，而卷內亦無證據足以證甲係供本次賭博用或預備供賭博所用之物，扣案如附表二編號五所示之現金八千四百元，係在櫃檯內查扣，被告丙○○辯稱係其營業所用之周轉金，亦查無其他證據足資證甲係賭資，參酌被告係經營電子遊戲場業，自須存放現金為營業用，應認被告丙○○所辯應屬可信，其餘如附表二編號六至十八號所示之代幣、計分卡、日報表、硬幣、估價單等物，均為被告丙○○經營電子遊戲場業所需或所得之物品，此外復查無其他積極證據足以證甲扣案附表二編號五至十八號所示之物與本件賭博犯罪有何積極關聯，故均不另為沒收之諭知，經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
五、檢察官上訴意旨雖以：同案被告戴家騏於警訊中供稱：「我共前去把玩三次，每次不玩後寄分卡都兌換現金」、「（問：該店電玩機台把玩後是否均可寄分後兌換現金？）應該是的，但是有些機台我沒有玩過」等語，足證戴家騏在被告所經營之遊藝場不只賭博一次，且均可兌換現金，而扣案之機台均是可累積分數之機台，而非單純娛樂性，寄分卡亦多達一百零三張，被告等既係以退分換寄分卡兌換現金之迂迴方式賭博，扣案櫃檯內查獲之現金及代幣等物亦係被告等供賭博所用之物，原判決未併予沒收，又被告等擺設機具多達三十七台，顯係以賭博為常業，原判決認係普通賭博罪亦有未洽等語，指摘原判決不當。惟查：同案被告戴家騏於警訊時供稱：「我共前去把玩三次，還沒有贏過，每次不玩後寄分卡都兌換現金」等語，有筆錄可憑，戴家騏前此既未曾贏過，又如何兌換現金？所陳顯與常情不符，不足為被告等有多次賭博犯行之認定。又其所謂「應該是」云云，亦係個人推測之詞，自難執為其他遊戲機具亦曾經或係預備供作賭博兌換現金之認定。再者，如前所述，證人李顯霆、王敏吉警訊及本院審理時均 證稱渠 等均未兌換現金從事賭博行為，沒有打完的可以留寄分卡，足徵並非全部之遊戲機均用以賭博，單憑寄分卡有一百餘張，亦不足以證甲有賭博之行為，是櫃台內之財物亦不足以證甲與賭博有關。何況僅有一次賭博行為，姑且不論是否足以恃以維生，顯亦欠缺常業犯所必備之反覆性之犯罪要件，從而檢察官執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、同案被告戴家騏部分經原審判決後未據上訴，故不另論列，附此敘甲。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年十月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證甲與原本無異。
不得上訴。
書記官劉博文中華民國九十二年十月二十七日附表一┌──┬──────────┬───────┬──────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│一│賓果行星八人座│一台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│二│５PK撲克牌│三台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│三│鑽石列車│二台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│四│水果台│十六台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│五│滿貫大亨麻將牌│七台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│六│三國志二代│一台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│七│動物 柏青哥 │一台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│八│金象王│一台│含IC版一塊│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│九│神仙老大│五台│含IC版一塊│├──┼──────────┴───────┴──────────────┤│合計│三十七台│└──┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────┬──────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│一│裝賭資七星香煙盒│一個│在賭客戴家騏身上查扣│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│二│東京娛樂廣場計分卡│二張│「東京游藝場」內查扣（以下同│││││）│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│三│賭客兌換現金估價單│一張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│四│現金（紙幣）│八千四百元││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│五│代幣（代表五元一個）│三百五十九個││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│六│一千點寄分卡│四十九張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│七│五百點寄分卡│七張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│八│一百點寄分卡│三十八張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│九│五十點寄分卡│九張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十│三月十日中班日報表│三張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十一│三月十一日早班日報表│三張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十二│三月十一日晚班日報表│三張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十三│三月十二日晚班日報表│三張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十四│三月十三日晚班日報表│三張││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十五│註甲「劉」寄分五十及│各一張││││一百點│││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十六│十元硬幣│一千九百一十元││├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│十七│估價單│五本││└──┴──────────┴───────┴──────────────┘
Ａ