裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2622號刑事判決
裁判日期：民國96年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2622號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人連兆宗律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第101號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號「 小姍 」）曾於民國92年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4月確定，於93年10月22日執行完畢，詎仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，自民國94年12月間起至95年9月間止，以門號為0000000000號之行動電話，為對外聯絡販毒之工具，在臺北市○○區○○○路、農安街、德惠街住處附近，多次販賣安非他命予 陸宏志 、 許瑞彬 、 陳建惠 等人，嗣於95年10月27日上午10時30分許，始在桃園縣桃園市○○○街○○○巷○○號10樓為警循線查獲，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院53年著有台上字第656號、29年上字第3105號判例。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人陸宏志、許瑞彬、陳建惠、 陳世雲 之證述、行動電話門號0000000000號之監聽譯文等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊係在證人許瑞彬舅舅綽號「 中山 」、綽號「雄哥」之 張武松 及綽號「 小鍾 」等成年男子所經營之公司擔任電話總機小姐，證人陸宏志（老闆的朋友）、許瑞彬（老闆的外甥）、陳建惠（老闆的朋友）有打電話到公司，其中證人許瑞彬是要公司的老闆向他買毒品，證人陸宏志是要跟老闆交易毒品，伊知道後就辭職了，伊沒有販賣毒品，伊只有與證人等合買毒品等語。
四、經查：
(一)按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判決可資參照。本件證人許瑞彬、陳建惠、陸宏志之警詢筆錄，均係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告之辯護人於原審準備程序時即對於上開證據表示無證據能力，自與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。至其餘公訴人所引用之證人陸宏志、許瑞彬、陳建惠、陳世雲於檢察官偵查中之證述，渠等於訊問前均經具結，另行動電話門號0000000000號之監聽資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時均未對檢察官所提出之上開文書證據之證據能力質疑，而上開證據復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之上開文書證據，均有證據能力，合先敘明。
(二)證人陳建惠於檢察官偵查中證稱：我曾經向被告的朋友購買毒品，我都撥打0000000000號行動電話與被告聯絡，我只於94年間○○○區○○街的東方地賓館向被告買過一次安非他命，價格3,000元等語（見偵查卷第71頁），旋於原審審理時改稱：我於94年7、8月間透過被告向「 阿龍 」購買過一次安非他命，地點在東方地賓館，我直接與被告聯絡，後來「阿龍」拿貨到賓館給我，我買3,000元1公克，我將3,000元交給「阿龍」等語（見本院卷第61頁），足認證人陳建惠購買毒品係透過被告聯絡綽號「阿龍」之人，而與「阿龍」直接交易，並非向被告購買，且遍查全卷卷證資料，亦無被告與綽號「阿龍」有共同販賣毒品之證據，是檢察官認證人陳建惠係向被告購買毒品，尚嫌無據。
(三)證人陸宏志於檢察官偵查中證稱：我曾經拜託被告幫我向她朋友拿毒品，因聊天時被告提到她有門路可以買到毒品，我從94年12月開始，到95年8、9月止，共向被告拿過6、7次毒品，每次買5,000元至1萬元都有，1萬元比較少，5,000元可買1公克，地點約在新生北路與農安街口，都是撥打0000000000號電話與被告聯絡云云（見偵查卷第67頁），於原審審理時證稱：我從94年11月底開始拜託被告幫我買安非他命，因為聊天時知道被告有朋友在賣毒品，我們一人出一半合買，沒有給被告報酬，我都是拿貨時將錢交給被告，總共向被告拿了6、7次，我每次都與被告合買毒品，是被告一個人親自交給我，每次合買我們各出5,000元，這樣有比較便宜，便宜約3分之1的價格，確定與被告買了6、7次，每次買5,000元，約1.5公克至2公克云云（見原審卷第53至56頁背面），足認證人 陸志宏 就其購買毒品係向被告購買或係與被告合買、購買之金額、數量等前後均不一其詞，自難僅憑其上開有瑕疵之證詞，即遽認被告確有販賣毒品之犯行。
(四)又證人即承辦員警陳世雲於原審時雖證稱：根據監聽譯文偵查卷第45、46、47頁被告與陳建惠的對話、偵查卷第49頁被告與陸宏志的對話，偵查卷第50頁的簡訊可以看出被告有販賣毒品，因為販賣的人與買毒品的人通常會比較價錢，所以看得出來被告販賣毒品等語（見本院卷第62頁背面），然觀諸卷附監聽譯文，其中被告與證人陳建惠於①95年9月13日19時12分許之監聽譯文載明：「A（被告）：多少？B（陳建惠）：差不多8（萬）元。A：半個要8（萬）元？這麼貴？B：是。A：嚇死人了，1個不就要10幾（萬）元？B：前天還是昨天1個才拿12（萬）而已。A：哪有，才兩天貴這麼多？
B：對啊，妳幫我拿讓妳賺5千塊。A：到底他拿多少錢？B：7萬5。A：7萬5？B：15萬就對了。A：15萬比上次還要貴，過年前也沒有那麼貴。B：根本沒有東西。」；②95年9月15日14時50分許之監聽譯文係記載：「B：妳那邊有沒有可以拿到比較便宜的？A：沒有啊。B：貴到多少？差不多在1塊錢（1萬元）。B：1克？多少1塊（1萬元）？A：1盤（1兩）」；③95年9月16日19時2分許之監聽譯文為：「B：妳那邊有沒有什麼東西（毒品？）A：沒有東西，什麼也沒有。B：那妳要不要？A：多少錢？B：多少錢嗎？我只有到1點。A：沒有多少錢，1克多少錢？B：4仟5這樣。A：1克嗎？B：是。A：我們公司沒有人拿1克的。問問看有沒有半個或1個（半兩或1兩）。B：6萬算克的啦，沒有那麼多的啦。A：
不能弄到，他可以叫別人弄半個（半兩）」（以上見偵卷第
45、46、47頁），而被告與證人陸宏志於95年9月22日凌晨2時32分許之談話內容略為：「B（陸志宏）：『 阿偉 』價錢亂報，跟我說6（萬），我跟他拿4（萬）就拿3分之2，回家瓶子一量，就只有一半而已。A（被告）：6千。B：6千的話就等於我拿4千他拿2千。A：是。B：我要有3分之2，我回家一量，我就只有一半。A：你叫他再補，你去中山區拿的？B：沒有，去中和那邊拿的」（見偵查卷第49、50頁），是依上開監聽內容，或係證人陳建惠與被告交換毒品之情形，或係證人陸志宏向被告談論其與綽號「阿偉」之人合買毒品，綽號阿偉之人所交付之毒品數量不足，均未提及被告如何販賣毒品予證人陳建惠、陸宏志，足認證人陳世雲上開之證詞，顯係個人臆測之詞，自不足採為認定事實之基礎。至卷附之通聯譯文，被告所使用之0000000000號行動電話於95年9月20日20時55分許、同年9月22日凌晨4時2分許傳送短訊至張武松所有之0000000000號行動電話，內容分別為：「『 小陸 』要你有沒有」、「『小陸』要男生（安非他命）1萬元」（見原審卷第112、113頁、偵查卷第50頁），僅能證明證人陸志宏欲購買毒品，被告傳簡訊與 張志松 ，尚不能證明被告有販賣毒品。
(五)至證人許瑞彬雖於檢察官偵查中證稱：我於95年5、6月間，在新生北路某間住家向被告買過一次安非他命，那次我買1包5,000元，重量約1公克，被告叫一名男子拿給我，我沒有看到被告，我都是撥打0928開頭的電話與被告聯絡，不記得號碼了，我們是透過朋友介紹認識的等語（見偵查卷第69頁），惟本案並未扣得電子秤等或其他販賣毒品之輔助器具，則證人許瑞彬上開所述，其曾向被告購買毒品，是否屬實，顯有可疑。況證人許瑞彬經原審多次以證人身分傳拘無著，無法到庭說明，亦無從具結擔保其於檢察官證述之真實性，亦無法經由交互詰問方式判斷證詞之可信度，顯難僅憑上開欠缺其他積極證據佐證之證詞，即遽認被告確有公訴人所指之犯行。
(六)綜上所述，檢察官所提出之證據並無法證明被告確有販賣毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有檢察官所指犯行，自屬不能證明其犯罪。
五、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨略以證人陸志宏於警詢及檢察官偵查中就其向被告購買毒品之時間、地點、數量、金額等細節均詳為陳述，其於原審所為之證述，亦與其於警詢、檢察官偵查中之供述差異不大。且其於警詢、檢察官偵查中均未證稱係與被告合買毒品，於原審時始證述與被告合買毒品，顯係迴護被告之詞。又被告販賣毒品予證人陳建惠等情，亦據證人陳建惠證述綦詳，並有疑似毒品交易之監聽譯文在卷為憑。況本件與一般吸毒者之間，基於情誼，一時互通有無之情形不同，若非有利可圖，被告斷無大費周章與多人通話、調度毒品之理，指摘原判決不當云云。惟查：證人陸志宏、陳建惠等警詢筆錄，不得作為本案證明被告有罪之依據，而證人陸志宏原審偵審中所為之證詞，前後不一，不足採信，且證人陳建惠之證詞僅能證明被告確有聯絡綽號阿龍之人直接與證人陳建惠交易毒品等情，均已如上述，檢察官執此再為爭辯，顯屬無據。又觀諸證人陸志宏與被告於95年9月20日16時24分30秒許之監聽譯文「．．．C（陸志宏）：我們以前是一人五千．．．。A（被告）：都沒有關係，他是說他那一次要多一千，是上一次的。C：上一次等於是一人多五百就對了。A：對啦。一人多五百。．．．那一樣，今天是多少？是等於一人五五？還是多少．．．A：你出多少錢我就出多少錢。C：隨便我看你。A：那就看阿，看他出的價碼。C：你自己去處理，我這邊有七千就對了。A：你五千。C：好。」（見偵卷第49頁），足認證人陸志宏於原審時證述：伊係與被告合資向他人購買毒品等語，尚非虛妄，公訴人指稱證人陸志宏於原審之證述係迴護被告之詞，未斟酌上開證據，尚嫌率斷。況根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，無論其為直接或間接證據，有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，上開監聽譯文均未提及被告如何販賣毒品予證人陳建惠、陸宏志，且檢察官亦自承上開監聽譯文有「疑似」交易毒品之對話，是依據上開證據法則，自無從僅憑有合理懷疑存在之上開監聽譯文，即遽認被告有販賣毒品予證人陳建惠、陸志宏。綜上所述，公訴人猶執上開理由，指稱被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國96年8月22日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊秋鈴中華民國96年8月22日