裁判字號：臺灣士林地方法院98年審訴字第584號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○公設辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3415號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之第三級毒品愷他命肆拾包（Ketamine，驗餘總毛重參拾伍點柒貳壹公克）、電子磅秤壹台及分裝夾鍊袋伍拾貳個均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條所列第三級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣之犯意，於民國98年1月1日凌晨0時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號3樓住處巷口之租賃車內，以新臺幣（下同）300元之價格，販賣愷他命
1包予友人乙○○施用，迄98年1月16日凌晨0時15分許，甲○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載乙○○，行經臺北市○○區○○○路○段○○號前，因形跡可疑，為警攔檢，自副駕駛座腳踏墊之手提袋內查扣愷他命40包（總毛重35.722公克，驗餘總毛重35.721公克）、電子磅秤1臺、夾鏈袋52個，並經乙○○指證後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人乙○○於警詢及偵查中之證述，雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然上開證人於偵查中在檢察官前所為陳述，業經依法具結，且本院查無其等不能自由陳述或檢察官有以其他非法、不當之方式取證情形，而被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證致證人證詞顯不可信之情事，又該等證人偵查中證詞之證據能力，檢察官同意為證據，被告及辯護人亦表示不爭執證據能力或表示無意見（見本院99年2月2日審判筆錄），且被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於警詢（第3193號偵查卷第16頁）及偵查中之證述情節相符（第3415號偵查卷第15至16頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較說明㈠按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後
之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡查毒品危害防制條例第4條部份業於98年5月20日修正公布
，並自同年月22日施行，該條例第4條第2項之罰金刑固由修正前之「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正提高為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然前開條文之罰金刑，僅為「得併科」，其餘本刑均無更動，但因同條例第17條第2項修正增列「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，換言之，若被告有合乎本條修正後之減刑要件，即「應」減輕其本刑及得併科罰金刑，準此，經綜合比較新舊法之規定及適用結果，顯以修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定對被告甲○○較為有利。
㈢另毒品危害防制條例雖於上開修正時增列第11條第5項「持
有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」之規定，然被告於行為時並無處罰持有第三級毒品之刑責規定，就此當無新舊法比較適用之問題（實際上本案亦無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上），附此敘明。
三、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，查被告甲○○販賣第三級毒品愷他命，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其犯前開之罪時持有第三級毒品之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。至毒品危害防制條例第17條第2項所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照）。查被告甲○○於警詢、偵查時及本院準備程序及審理中均自始自白犯行，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，應依法減輕其刑。查被告係因友人乙○○央求，始以
300元之金額販售第三級毒品愷他命1包予乙○○，足見其年輕識淺，思慮未周，販售次數僅有1次，所提供毒品數量甚微，犯後深表悔悟，故其行為雖可議，然查被告無犯罪前科，對重典之認識不夠深切，且被告該次所為與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害尚屬輕微，雖犯後在偵審中均坦承犯行，依毒品危害防治條例第17條第2項得減輕其刑，然縱依本罪之法定本刑「五年以上有期徒刑」酌減，則猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定再酌減其刑，並依刑法第70條遞減之。爰審酌被告於此社會治安日益惡化之際，明知為管制之第三級毒品愷他命，卻仍起意販賣，惟販賣之數量甚微、影響社會治安之程度不大，犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，本院審酌被告偶因一時輕率失慮，致罹本罪，犯罪後已供認犯行，知所悔悟，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於緩刑期間向公庫支付10萬元，被告於本案緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三級、第四級毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品；其因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列，而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪「所用」或「所得」之物，不包括毒品本身，是本件查獲之毒品愷他命即不得援引上開規定諭知沒收。惟毒品愷他命依毒品危害防制條例規定，不得販賣、意圖販賣而持有或轉讓，係屬違禁物，是扣案第三級毒品愷他命40包（Ketamine，驗餘總毛重35.721公克），均應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；又扣案之電子磅秤1台及分裝夾鍊袋52個，亦為被告所有供販賣毒品或預備販賣毒品犯罪之用，仍應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
審判長法官洪英花
法官雷雯華法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官趙彩彤中華民國99年2月10日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。