裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第171號刑事判決
裁判日期：民國107年05月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第171號上訴人即被告 徐世傑 選任辯護人 邱佩芳 律師（法扶律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院106年度易字第
784號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第13595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐世傑意圖為自己不法之所有，於民國106年7月25日下午
5時50分許，攜帶其所有客觀上足以對人之身體安全構成威脅，具有危險性之兇器尖嘴鉗1支，至位於高雄市○○區○○○路○○○號之家福股份有限公司鼎山分公司（下稱家樂福鼎山店）內，佯裝購物，再趁無人注意之際，竊取附表編號
1至7所示商品，並以上開尖嘴鉗將附表編號5、6所示男性休閒鞋1雙、素面五分褲2件上所附防盜磁扣撬開卸除，及持其所竊得之附表編號4所示客觀上亦足以對人之生命、身體造成危險之兇器剪刀1把，將附表編號5、6所示上揭商品吊牌剪掉，再將該附表編號5所休閒鞋換穿腳上，其餘商品則藏匿於隨身包包內，以此方式竊取如附表所示商品。
嗣僅持1瓶飲料結帳欲離去時，為家樂福鼎山店安全課警衛長 郭泓儀 察覺有異，攔查並報警處理，經警獲報到場起獲附表所示商品及前開尖嘴鉗1支等物，查悉上情。
二、案經家樂福鼎山店訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人郭泓儀警詢中陳述無證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。辯護人為被告徐世傑主張證人郭泓儀於警詢中之證述為審判外之陳述，無證據能力等語。經查，本院審酌證人郭泓儀就相同事項，已於原審審理中證述在卷，所證基本內容經核與其於警詢中之供述並無顯著差異，就使用證據之必要性而言，因有其審理中之具結證詞可作為替代證據，故其於警詢中之陳述，尚非證明犯罪事實之存否所必要。另就該證人郭泓儀於警詢時之陳述，復查無合於刑事訴訟法所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人郭泓儀於警詢時之陳述無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用之證據資料，除上開證人郭泓儀警詢陳述外，均屬被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及辯護人於本院審理程序、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第36、52頁反面頁），且迄本院言詞辯論終結前，被告均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告徐世傑固不否認於案發時間，隨身攜帶尖嘴鉗1支，在家樂福鼎山店內竊取如附表所示商品之普通竊盜犯行，並持其所竊得之附表編號4所示剪刀，剪掉編號5、6所示鞋子、褲子之吊牌等事情，惟矢口否認有持尖嘴鉗撬開卸除附表編號5、6所示鞋子與褲子上防竊磁扣之加重竊盜犯行，辯稱：附表編號5、6所示之鞋子、褲子沒有附防竊磁扣，只有吊牌，伊只有持附表編號4所示剪刀剪掉鞋
子、褲子上的吊牌，但未使用尖嘴鉗撬開防盜磁扣行竊云云。惟查：
㈠被告於上開時間，攜帶其所有之尖嘴鉗1支，至家樂福鼎山
店賣場，趁無人注意之際，竊取附表編號1至7所示商品，並以上開尖嘴鉗將附表編號5、6所示男性休閒鞋1雙、素面五分褲2件上所附防盜磁扣撬開卸除，及持附表編號4所示剪刀1把，將附表編號5、6所示上揭商品吊牌剪掉，再將該附表編號5所休閒鞋換穿腳上，其餘商品則藏匿於隨身包包內，而竊取如附表所示商品，嗣經該賣場安全課郭泓儀發現報警，並扣得附表所示商品（均已發還），及尖嘴鉗1支之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見警卷第2至4頁、偵查卷第11頁反面、原審卷第20頁反面、本院卷第33-34頁），核與證人即家樂福鼎山店安全課警衛長郭泓儀於原審審理時具結證述相符（見原審卷第21至28頁反面），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1紙、照片6張（見警卷第13至22頁）等在卷可佐，足認被告上開自白核與事實相符，堪信為真。
㈡被告雖以前開之詞置辯，惟查：被告於警詢供承：「（有無
犯案工具？）有，我有使用斜嘴鉗將兩件一樣褲子以及休閒鞋上之磁扣撬開」（警卷第3頁）、於偵查供述：「我當時是使用我打工所用的尖嘴鉗將商品上防盜用的磁扣撬開，我用這方式偷了兩件褲子、一雙鞋子，另外我又偷了沒有使用磁扣的一個剪刀、一個沐浴乳、一個洗面乳、洗衣球一盒、一件短褲」（偵卷第11頁反面）各等語，已明確供承其持用所攜帶之斜嘴鉗，將附表編號5、6所示鞋子1雙及褲子2件上之防盜磁扣撬開等情，並就其他所竊之物品，包含附表編號7之短褲均未使用磁扣等情，分別詳予供述；核與證人郭泓儀於原審證稱：我當初在警詢所述被告竊取洗衣球1盒、檀香沐浴露1瓶、海水仙精華慕斯1盒、剪刀1把、男性休閒鞋1雙、素面五分褲2件、伸縮 馬卡龍 男用短褲1件，夾藏出賣場避結帳人員發現商品遭竊。後來我將他帶進辦公室時，在他包包內發現一雙破舊之拖鞋，才發現他腳上穿的運動鞋，疑似是我們公司的商品，經進一步詢問他才承認以斜口鉗將休閒鞋磁扣卸下，穿在腳上竊取矇騙結帳人員是實在的等語（原審易字卷第24頁反面）相符。考量被告警詢筆錄，係案發當天所製作，被告之偵查筆錄亦係案發翌日製作，上開警詢及偵查供述時距案發時間甚近，對於案發經過情形，自當印象深刻，而無記憶錯誤之可能，被告之前揭警詢及檢察官訊問，又均經辯護人在場陪同（見警卷第2頁、偵卷第11頁），而無違反自由意志陳述之可能；此外，告訴人家樂福鼎山店販售商品上所附之防盜磁扣，可以以扣案之尖嘴鉗撬開，只是可能要費大功夫，把防盜磁扣座的洞撬大，就可能分開等語，又經證人郭泓儀於本院證述甚詳（本院卷第55頁）。由此以觀，附表編號5、6所示之鞋子及褲子，於被告竊盜之際確附有防盜磁扣，且被告有以扣案尖嘴鉗撬開防盜磁扣方式，竊取該鞋子及褲子，至明為確，被告前揭自白核與事實相符，堪足採信。至被告嗣自原審準備程序時起翻異前詞，而為上開辯解，並無法合理說明供述前後不一之理由，是其辯解，自難採信。
㈢被告雖提出其於原審判決後，由 康裕成 議長助理陪同到告訴
人賣場所拍攝賣場內褲子之照片3張（本院卷第8頁），用以證明賣場內有褲子未附防盜磁扣之事實，惟因該照片僅拍到褲子的單一側面，而未拍到褲子另一側面，致無法確認是否確實未附有防盜磁扣；縱認所拍攝之褲子確實未附有防盜磁扣，亦僅得證明被告於拍攝照片當日，告訴人賣場內有部分褲子商品未附防盜磁扣之事實，而無法推翻本案依憑上開事證，所為本案附表編號5、6之鞋子及褲子於被告行竊時，確實附有防盜磁扣事實之認定。另經證人郭泓儀於本院持扣案之尖嘴鉗，當場示範該尖嘴鉗是否足以剪斷其攜帶到場之防盜磁扣大頭針，其結果雖剪不斷，此經證人郭泓儀於本院證述在卷，並有本院當庭拍攝之照片2張在卷可憑（本院卷第65頁），惟本案係認定被告持尖嘴鉗「撬開卸除」附表編號5、6所示鞋子及褲子上之防盜磁扣，而非認定被告以持該尖嘴鉗「剪斷」防盜磁扣大頭針方式竊盜附表編號5、
6所示之鞋子及褲子，是雖扣案尖嘴鉗無法剪斷防盜磁扣大頭針，亦無礙於本院上開事實之認定。何況被告於本院已承認其有持竊得之附表編號4所示剪刀，剪掉附表編號5、6所示鞋子及褲子上之吊牌，則因剪刀亦屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，該當刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，而符合該條款所定之攜帶兇器竊盜罪，附此敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，並無足採，其攜帶兇器加重竊盜犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行
為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例。本案被告於上開時地持以供竊取前揭鞋子、褲子之尖嘴鉗、剪刀各1支，質地堅硬、尖端銳利且易於使用，為足以殺傷人生命、身體之器械，自堪認為係具有危險性之兇器。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院104年度交
簡字第6540號判決有期徒刑4個月併科罰金新臺幣（下同）45,000元確定，於105年8月16日入監，同年12月15日徒刑執行完畢，此有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第25頁），其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案犯行，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。
三、上訴論斷部分：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第3
款、第47條第1項、第38條第2項等規定，並審酌被告正值壯年，竟貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，冀不勞而獲，攜帶兇器撬開（原判決理由欄誤載為「剪斷」）防盜磁扣竊盜之犯行，欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實不足取，惟考量其於原審審理中雖未坦承所有犯行，然有承認竊取附表商品事實，犯後態度尚可，兼衡其所竊取之物品市價約3,193元，有卷內每日損失紀錄表可稽（見警卷第23頁），價值非鉅，復經告訴人家樂福鼎山店代理人郭泓儀依法領回，暨犯罪動機、目的、及被告經濟狀況不佳，已有好幾年沒有工作、復有輕度身心障礙（為肢障，見警卷第28頁身心障礙證明）等一切情狀，量處有期徒刑7月。並敘明：查被告固然領有輕度肢體障礙之身心障礙手冊（見警卷第28頁），惟其於本案行為前之106年
7月16日及106年7月20日各至 屈臣氏 行竊而經臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣橋頭地方法院檢察署提起公訴及聲請簡易判決處刑（見原審卷起訴書及聲請簡易判決處刑書），竟仍準備尖嘴鉗1支用以拆除防盜磁扣，行竊本案附表所示之物，未見有何因肢體障礙等影響其行為之情；再者，被告所述僅靠母親在菜市場幫忙洗碗維生，哥哥並沒有固定拿錢回家，即便屬實，亦無法作為其攜帶尖嘴鉗行竊賣場，而屬情堪憫恕之理由，核與刑法第59條之要件未符，自亦無從適用該規定予以酌減其刑。另就沒收部分說明：扣案尖嘴鉗1支，係供犯罪所用之物，且屬被告所有，業經其供承在卷，應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。至於附表所示竊得之物品，因均已發還予被害人，此有卷內贓物認領保管單在卷可憑，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡上訴意旨另以：被告罹患雙極疾病、精神思覺失調症及重
度焦慮症，有長庚醫院診斷證明書可稽，於約20年前發病迄今，目前均仍需持續就醫中，而無法工作，或因被告罹有此疾，時而腦袋空白，是而至商店看到商品即一時失慮而予以竊取，始會涉犯本案，應可認定被告於行為時是因精神障礙或其他心智缺陷，有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情，請依刑法第19條第2項減輕其刑云云。惟審諸上開長庚醫院診斷證明書僅記載：「雙極疾患，部分緩解，最近一次為鬱症發作，雙極疾患，目前為伴有精神病特徵之混合發作，重度」（本院卷第11頁），並未載明被告罹患精神思覺失調症，則被告是否為精神思覺失調症之人，非無疑義，而且被告僅取得肢障之身心障礙證明，精神疾病部分則未經鑑定，亦經原審辯護人於原審陳明在卷（原審卷第11頁反面），是僅憑上開診斷證明書，亦無從認定被告所患精神病症，有導致其依辨識而行為之能力有所欠缺；況且觀之被告於警詢、偵查中對於本案案情均能清楚描述，且於原審及本院對起訴書所載犯罪事實亦均能逐一辨識，說明認罪與否認部分，於偵查中更表明願意與告訴人和解（偵卷第11頁反面），參以告訴人之賣場為開放空間，被告竟可利用無人注意之際趁隙行竊，甚至以尖嘴鉗撬開防盜磁扣方式竊取商品，於原審又自承因無衣服可穿又無錢購買，始為本案竊行等語（原審審易卷第30頁），顯見被告行為時意識清楚並有目的性，未受其精神狀態影響，足認其於行為時具備辨識能力及控制能力。自難認其有刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，是被告此部分上訴意旨所指，尚難採信，亦無理由。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年5月10日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年5月10日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬──────────┬──┬───────┐│編號│品名│數量│價格│├───┼──────────┼──┼───────┤│1│ARIEL洗衣球│1盒│269元│├───┼──────────┼──┼───────┤│2│檀香沐浴露│1瓶│238元│├───┼──────────┼──┼───────┤│3│海水仙精華 慕絲 │1盒│655元│├───┼──────────┼──┼───────┤│4│3M鈦金屬事務剪刀│1把│235元│├───┼──────────┼──┼───────┤│5│男性休閒鞋│1雙│599元│├───┼──────────┼──┼───────┤│6│素面五分褲│2件│798元│││││（一件399元）│├───┼──────────┼──┼───────┤│7│男性伸縮馬卡龍短褲│1件│399元│└───┴──────────┴──┴───────┘