裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴緝字第44號刑事判決
裁判日期：民國100年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決99年度訴緝字第44號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許晉順選任輔佐人許晉銘選任辯護人文聞律師
李柏杉 律師 陳琬渝 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13204號），本院判決如下：
主文許晉順無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告許晉順明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，竟意圖供製造毒品之用，自民國（下同）95年8月間起，在臺北縣○○鎮○○路○○○號2樓之頂樓，以盆栽種植第二級毒品大麻5株，並與不知情友人 江薏萍 灑水栽植，嗣於95年10月4日上午4時10分許，為警持搜索票在上址為警查獲，並扣得盆栽2盆內共有大麻5株，因而，認被告許晉順涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之栽種大麻罪等語。
貳、程序方面：
一、按被告心神喪失者，應於其回復以前停止審判。刑事訴訟法第294條第1項定有明文。惟查，被告許晉順固於99年3月間因車禍導致顱內出血併右股骨骨折等原因，住院接受腦部手術等治療，術後被告有記憶減退之現象，此有辯護人提出之診斷證明書、病歷資料在卷可按（本院卷第35至84頁），然經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院精神鑑定結果認為被告曾因顱內出血造成意識不清，經治療後，目前意識已恢復清楚，精神鑑定時被告意識清楚，情緒較憂鬱，心理衡鑑顯示目前整體認知功能的表現大約在邊界智能的範圍，對照過去的學業與職業表現，目前的表現稍低於預期水準，被告目前日常生活功能需人部分協助，外出時要人陪伴，但在家進食、穿衣、洗澡及如廁尚能自理，被告目前精神狀態雖仍有顱內出血後併發之認知功能障礙及情緒障礙，然目前之障礙程度，並未致被告完全不能為意思表示或受意思表示，亦未致完全不能辨識其意思表示之效果，故被告目前精神狀態應未達「心神喪失」之程度，此有該院99年12月3日以北總精字第0990027872號函檢送之精神鑑定報告（本院卷第124至128頁），被告及辯護人對於前揭鑑定結果亦不爭執（本院卷第134頁背面），本院參酌被告於準備程序及審理程序時，對於詢問內容尚能理解，僅反應及回答較常人緩慢，部分事實仍有不復記憶之情，此有本院準備程序筆錄及審判筆錄有關被告陳述之紀錄在卷可稽，故准以選任輔佐人以協助陳述，無礙其行使訴訟權利，是以，被告目前之精神狀態與前揭條文所示之「心神喪失」程度確屬有間，而被告及辯護人亦於本院99年12月20日準備程序當庭撤回因被告心神喪失而停止審判之聲請（本院卷第135頁），故本院當得依法繼續審理之，合先敘明。
二、按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之；又搜索，應用搜索票；又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。刑事訴訟法第122條第1項、第128條第1項、第152條分別定有明文。查本件搜索程序，係依本院核發95年度聲搜字第1130號搜索票所為之搜索程序，合乎令狀搜索之要件，其次，依搜索票所示搜索處所固載「臺北縣○○鎮○○路○○○號2樓」，然前開處所乃本件被告實際居所處，搜索範圍當然包括該處主建築物及附屬建物所及之處所（參考 褚劍鴻 著，刑事訴訟法論上冊，臺灣商務印書館，89年9月修訂版，第238頁），而依證人即前開處所之出租人 許清泉 、與被告同住之女友江薏萍、執行搜索之員警 陳俊生 均證稱：前開處所之頂樓，需從該2樓內部樓梯直接通往等語明確（偵卷第45頁、本院卷154至160、163頁），顯見頂樓應屬前開處所之附屬建物，依前開說明，當為前開搜索票效力所及之搜索範圍，此外，前開搜索票所載之應扣押物品固列有槍砲、彈藥等物品，並未列有大麻植栽等毒品，然本件扣押之大麻植栽，係於實施本件搜索程序時所發現之違禁物，而屬另案應扣押之物品，此業據證人陳俊生證述無訛（本院卷第158頁），故依法自得扣押之（參考 王兆鵬 著，刑事訴訟講義（一），元照出版社，92年3月2版，第
120至123頁），從而，本件搜索、扣押程序於法並無違誤之處，被告辯護人於本院審理時亦當庭表明不爭執本件搜索程序及搜索扣押物品之證據能力（本院卷第182至182至1頁），故本件扣押之大麻植栽、大麻鑑定書、扣押物品照片、現場照片等證據均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人許清泉、江薏萍於警偵訊所為之證述，乃被告本身以外之人於審判外之陳述，然前開證人於警偵訊所為之證述，業經被告、辯護人以書狀表明不爭執其證據能力（本院卷第100至101頁），檢察官、被告、辯護人於本院100年1月11日審理期日進行調查證據時不爭執其證據能力，而本院考量前開證人於警偵訊證述時均有全程錄音，所述亦屬其等親身經驗之事，亦未受到任何強暴、脅迫等不正方法所為之證述，因而認前開證人於警偵訊筆錄作成情況，應屬適當，而有證據能力。
參、得心證之理由
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。
二、公訴人認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，無非以被告供述及證人江薏萍證稱被告在住處頂樓種植大麻，並有扣案之大麻5株、扣押物品照片、現場照片、大麻鑑定書等證據為其主要論據。然訊據被告雖坦承栽種大麻，但堅詞否認有何供製造毒品之意圖，堅稱：我平日就有在頂樓栽種植物、花草之習慣，因友人「 阿正 」知道我喜歡種植花草，所以交付幼苗給我栽種，我就依照一般植物栽種照料方式，施肥、澆水、日曬，置於頂樓，並無特別照顧栽培等語。
三、經查：
（一）按「意圖」供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第12條第2項定有明文。次按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯（臺灣高等法院94年度上易字第
491號判決參照），申言之，行為人主觀上需具備「供製造毒品用之意圖」而栽種大麻，始該當毒品危害防制條例第12條第2項之主觀構成要件至明。
（二）查被告固坦承自95年8月間起，在新北市○○區○○路○○○號2樓之頂樓，以盆栽種植第二級毒品大麻5株，嗣於95年10月4日凌晨4時10分許，為警實施搜索時當場在頂樓扣得2盆盆栽內共大麻5株等情，業據證人即執行搜索員警陳俊生、實施搜索時在場之江薏萍於本院證述無訛，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品照片在卷可稽（偵卷第5至24、33至35、126、審訴卷第18至19頁），而扣案之大麻經囑託法務部調查局鑑定結果送驗之大麻5株均含第二級第24項毒品大麻成分，植株總重
163.22公克，亦有該局95年11月19日調科壹字第09523035
070號鑑定書在卷可參，堪信被告前開供述應屬事實。
（三）惟查被告固曾於91年9月間因施用第一級毒品海洛因之案件，經本院以91年度毒聲字第1068號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用傾向而釋放出所，嗣經臺灣士林地方法院檢察署檢察官91年度毒偵字第1139號不起訴處分確定，復於91年12月間因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之案件，經本院以92年度毒聲字第652號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用傾向而釋放出所，再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第316號不起訴處分確定，此有不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽，而本院係於95年10月3日核發95年度聲搜第1130號搜索票，並於95年10月4日至被告處所實施搜索時扣得大麻植栽5株，顯見於本件搜索票聲請核發前，被告無任何施用、持有第二級毒品大麻之前科紀錄。佐以證人陳俊生於本院亦證稱：聲請本件搜索票前，並沒有取得關於被告持有或栽種大麻之情資等語（本院卷第157頁），另觀諸本件搜索票所載之案由為「槍砲彈藥刀械管制條例」、應扣押物品為「與本案相關之改造槍枝、槍管、子彈、彈匣、砂輪機、電鑽、販槍所使用之行動電話、SIM卡、帳冊」等證物（偵卷第5頁），足徵聲請搜索票之初所獲得犯罪情資僅係有關被告持有、改造或販賣槍枝部分，並無任何與被告持有、施用或栽種大麻毒品之情資，尚難單憑被告坦承栽種大麻，即遽論被告有供製造毒品之意圖。
（四）參以本件實施搜索後，於95年10月4日經被告與同住女友江薏萍之同意採集尿液送驗，結果均呈大麻代謝物陰性反應，此有臺北市政府警察局松山分局95年10月24日以北市警松分刑字第095333589400號函檢送之偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（江薏萍編號：006868號、被告編號：006869號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物鑑驗報告各1份在卷可憑（偵卷第54至61頁），此外，被告於本案搜索後之96年3月間曾因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1462號判決判處有期徒刑6月確定；又於96年7月間因販賣第二級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第9868號提起公訴，目前仍在本院以96年度訴字第1048號審理中；更於96年8月間，因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1684號提起公訴，目前經本院以99年度易緝字第30號審理中，此有前開聲請簡易判決處刑書、起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，承上各節，可徵被告所施用、持有，甚至涉嫌販賣之毒品種類均非第二級毒品大麻，而同住女友江薏萍亦無任何前科紀錄，益證被告及同住女友江薏萍於實施搜索前、後均無施用第二級毒品大麻之惡習，是以，難以據此推論被告栽種大麻，乃基於為供製造毒品之意圖甚明。
（五）另依證人陳俊生於本院證稱：當天會到頂樓搜索是因為一般搜索範圍都會包括住宅、通道及附屬建物部分，因為搜索地點2樓室內有樓梯可以直通頂樓，頂樓門沒上鎖，就順道上去看，當天頂樓使用狀況為有水塔，印象中有種植一些花卉、扣案大麻盆栽，搜索是在夜間，我們一用手電筒一照就看到了，大麻盆栽沒有另外用網蓋起來，只有一般栽培工具，發現大麻盆栽後，帶被告到頂樓，被告當場坦承為其所種植，當時大麻及花卉都有正常在生長，大麻盆栽旁沒有發現任何灑水設備、照明燈光或溫度計等特殊工具，搜索2樓及頂樓時也沒有發現現場有任何大麻葉剪下乾燥或捲葉之情形等語（本院卷第155至161頁），證人江薏萍亦證稱：被告平常喜歡種東西，被告與我在頂樓種植蕃茄、小白菜、桑椹、蔥等植物，被告說朋友拿1小盆幼苗給他，覺得很漂亮就種種看，頂樓只有我跟被告種植植物，平常我會幫忙澆水，被告會施肥、拔雜草、翻土、移植等，並沒有對大麻特別照顧，也沒有設置特殊空調設備、控制濕、溫度、水質之工具、培育燈管、定時灑水設備，蔬菜、水果栽種成熟有拔起來吃過，我沒有看過被告摘剪大麻葉乾燥，該處頂樓可以從我們2樓室內樓梯上去，隔壁也可以從2樓室內樓梯上去等語（本院卷第162至170頁）明確，輔以現場照片在卷可按（偵卷第33至35、126頁），可證被告種植大麻之頂樓，固然可經由被告住處2樓室內樓梯可直通，但鄰棟2樓亦有室內樓梯可以到達，倘若被告有供製造毒品用之意圖，應會擔心他人發現而告發，焉會將大麻植栽置於鄰居可輕易發現之處所，復未以網罩或其他方式遮掩，顯有違常情，此外，本件查獲之大麻乃與被告種植之其他植物盆栽同置一處，生長狀況相若，現場亦未設置任何培育、照料之特殊器具，顯見被告並未對之給予特殊照料，且其栽種數量亦僅5株，此與常見將大量大麻栽植於室內或荒郊野外，配合定時燈光照明、灑水設備以及濕度、溫度、水質控制器、網罩等專業程度實屬有別，無從推論被告有供製造毒品用之意圖。
（六）再據證人陳俊生證稱：扣案大麻約60幾公分高，已屬成株等語（本院卷第159頁），換言之，若被告有自行施用大麻之習慣或供他人製造、施用或持有大麻，成株之大麻已可進行採收，應會有任何摘剪、乾燥等行為，然本件現場並無發現被告有將大麻摘剪、乾燥、烘焙、揉捏、剪碎、捲葉等加工製造大麻之行為，亦未查獲被告有預備購入或已持有捲煙器、吸食器具或有保存已製造完成之大麻碎葉、捲葉等（最高法院93年度台上字第6855號、97年度臺上字第2031號判決要旨），更未查獲被告交付大麻葉予他人製造或施用或受託栽種大麻等相關證據，因此，尚不足逕認被告栽種大麻，存有意圖供製造毒品用之主觀犯意。
（七）綜上所述，本件公訴人認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，雖被告坦承栽種大麻之客觀犯行，然經本院調查證據結果，並不能證明被告有公訴人所指犯行之主觀意圖，此外，復無其他積極證據可資證明，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，應依法為無罪判決之諭知。
（八）至被告聲請傳訊證人「阿正」（審訴卷第85頁），然因被告辯護人迄未陳報「阿正」之真實姓名、年籍、住址到院，本院無從傳訊，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
五、案經檢察官薛嘉珩到庭執行職務。中華民國100年1月24日
刑事第七庭審判長法官杜惠錦
法官陳美彤法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡金臻中華民國100年1月24日