裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第176號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第176號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
7樓選任辯護人張宏任律師
吳尚昆 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第24667號），本院判決如下︰
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
扣案海洛因壹包（淨重零點零捌公克）沒收銷燬之，新台幣伍佰元沒收。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因違反動產擔保交易法，經本院於94年10月24日判處有期徒刑2月確定，甫於95年7月25日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，先後為下開2次轉讓第一級毒品海洛因之行為：⑴、緣甲○○與丁○○為工地之同事，丁○○為施用海洛因，遂於95年11月1日左右託甲○○代向他人購買新台幣（下同）500元之海洛因（該500元尚未交付甲○○），甲○○旋至桃園縣蘆竹鄉南崁一帶不詳址之電動遊藝場，向姓名年籍不詳綽號「 阿福 」之人購買1000元代價之海洛因（包含甲○○自己亦要向阿福購買500元代價之海洛因），然後即在該電動遊藝場附近，以將購得之海洛因置入袋中加水，其與丁○○各自以各自之針筒汲取該海洛因毒液之一半之方式，將上開購得之海洛因之一半轉讓予丁○○（此部分轉讓第一級毒品之犯行未據起訴）。⑵、丁○○於95年11月8日某時，又在與甲○○共同工作之某處工地，委託甲○○代向他人購買500元之海洛因（該500元尚未交付甲○○），甲○○於該日下午4時許，至桃園縣蘆竹鄉南崁一帶不詳址之電動遊藝場，向上開姓名年籍不詳綽號「阿福」之人購買1000代價之海洛因（包含甲○○自己亦要向阿福購買500元代價之海洛因），甲○○與丁○○並事先約定，在丁○○傍晚下工後，由丁○○至桃園縣桃園市○○街○○號旁土地公廟前，向甲○○拿取海洛因，並言明丁○○此次必須將本次連同上次由甲○○所代購海洛因之代價共1000元交付予甲○○。嗣該日傍晚6時15分許，渠2人在桃園縣桃園市○○街○○號旁土地公廟前會合，甲○○將購得之海洛因
1小包（淨重0.08公克）交予丁○○，丁○○則將身上之1000元紙鈔交予甲○○，適為在現場埋伏之警方當場查獲，並扣得丁○○丟棄在地上之上開海洛因1包、現金1000元。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，辯護人另辯以：證人丁○○於偵訊時證稱伊並無向被告購買海洛因，伊一共託被告買2次海洛因，各次分為500元，核與被告所辯係與丁○○合資購買海洛因相符，依此，被告僅構成單純持有行為，或依最高法院96年度台上字第5139號判決，應僅構成幫助施用毒品行為云云。經查：⑴、證人丁○○之警詢筆錄記載其與被告於95年11月7日在工地遇到，即相約在查獲時地交易，伊向被告交易之海洛因價格為1小包1000元，伊就向被告購買這1次云云，此之內容與其偵訊證詞不符（詳下述），無可信之特別情況，復無刑事訴訟法第159條之3各款規定之情形，是依該法第159條第1項之規定，該份警詢筆錄之證詞，無證據能力。再本院受命法官勘驗證人丁○○之警詢錄音帶後，發現該錄音雖為連續錄音，然不明原因而導致錄音內容就有關其如何與被告相約交易毒品等內容無從分辨；僅警方主動問其是否在桃園市○○街○○號旁土地公廟購買毒品時，為警方查獲，其回稱「是」，警方問其向甲○○買幾次，其回稱「就這一次」，該2問答之錄音內容很清晰，有勘驗筆錄1份附卷可稽。然刑事訴訟法第196條之1第1項增訂司法警察得詢問證人之規定，卻於該條第2項未規定準用該法第100條之1、100條之2，是刑事訴訟法並未規定檢察官訊問證人及司法警察（官）詢問證人時應予錄音或錄影，依該法第44條之1第1項之規定，僅證人於審判中陳述時，始應予錄音或錄影，此固屬立法上之疏漏，然立法如此，究難僅因檢察官訊問證人或司法警察（官）詢問證人時未予錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄無證據能力（最高法院96年度台上字第6168號判決意旨參看），是證人丁○○之警詢筆錄證詞，係依上開說明而未具證據能力，並非因錄音內容不清晰而無證據能力，併予敘明。另被告及辯護人聲請詰問之證人丁○○，經本院合法傳、拘未到庭，然其之偵訊證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力，且檢察官95年12月22日偵訊時，亦有使被告在場，並令2人對質，嗣並取得一致之供詞與證詞（見後述）是已保障被告對質詰問權，證人丁○○之偵訊證詞，自得採為證據。⑵、證人丁○○於95年11月9日接受偵訊時證稱本次被查獲之海洛因係伊叫被告幫伊買的，錢1人出500元，伊請被告幫忙伊買過2次，一次是一個禮拜前，一次就是本次，一個禮拜前買1000元等語，又於95年12月22日接受偵訊時證稱案發當天沒有向被告買海洛因，當天被告確實有拿1包海洛因給伊，就是伊丟到地上那包，伊該日有將1000元拿給被告，該1000元係伊託被告買海洛因的錢，伊一共託被告買過2次，各次為500元，就是伊交給被告而為警方查獲的1000元，一小包海洛因1000元，伊與被告1人出500元，因為之前欠被告500元，所以這次給被告1000元等語，是其偵訊證詞與被告在本院中之供述大致相符，僅其證稱案發時，被告已將海洛因交予伊，伊於警方來時，將海洛因丟在地上之情節，與被告在本院辯稱警方上前盤查時，伊尚將海洛因握在手上，是伊將海洛因丟在地上（即尚未轉讓完成）云云之情節不符，然查，被告於95年12月22日接受偵訊時，明白供稱「（問：警察說看到甲○○拿了1包海洛因給丁○○，丁○○拿了1000元給甲○○，過程沒有錯？）對。」，此與證人即查獲員警丙○○於本院97年1月23日審理時證稱「我們有線報說在查獲地點即桃園市○○街附近常有毒品交易的情形，所以我們就在那邊埋伏，查獲時間是95年11月8日18時許，見甲○○、丁○○形跡可疑，辦案人員就上前盤查，甲○○、丁○○見狀，丁○○就將毒品丟棄至地上，就如此查獲。」等語相符，是以，被告、證人丁○○俱於偵訊時、證人丙○○則於本院審理時確認本件扣案之海洛係丁○○所丟棄之事實，渠等之供述、證詞一致，可見本案丟棄在地上之海洛因確為被告交予丁○○後，丁○○因見警盤查而丟棄，被告轉讓行為已經既遂，另證人即查獲員警乙○○雖於本院97年2月13日審理時證稱伊看見是被告將海洛因丟在地上，然該證詞核與被告、證人丁○○於偵訊時、證人丙○○於本院審理時之上開供詞、證詞不符，是可認證人乙○○或因時間相隔已久，而有上開訛誤之證詞，自以被告、證人丁○○於偵訊時、證人丙○○於本院審理時之上開供詞、證詞為較可信，是可認為真實。⑶、最高法院96年度台上字第5139號判決雖以：「以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。」然被告於95年11月1日左右，接受丁○○委託而向阿福購買1000元之海洛因後，係將購得之海洛因置入袋中加水，再由被告與丁○○各自以各自之針筒汲取該海洛因毒液之方式施用之，業據被告於本院97年2月13日審理時供述明確，可見渠2人並非共用同一針筒施用，渠2人在客觀上雖係同一時地以同一毒液袋一同施用海洛因，然在主觀上，仍係分別各人之毒品所有權，並在客觀行為上，以各自之針筒汲取毒液，以畫分各自之所有權，此與共同施用毒品或幫助施用毒品，截然不同。再被告與丁○○於95年11月8日被查獲時，被告已將購得之海洛因交付予丁○○，而丁○○則須將本次及前次委由被告購得之海洛因之代價共1000元交付予被告，則益可見渠2人對於毒品各別所有權之重視，此與同居男女或其他關係密切之同居親友，因同財共居之便利及彼此情誼之關係，而又均身染毒癮，因之相互有空或有門道時，合資或雖非合資而單純無償，代向他人購買毒品，然後再將毒品提供予同居人或親友以共同施用之情形，明顯不同。是本件被告之行為，核屬無營利意圖之轉讓毒品行為。
⑷、此外，復有查獲現場照片2幀、丁○○交予被告之1000元紙鈔之照片2幀、臺灣桃園地方法院檢察署贓證物款收據
1紙附卷可稽，且被告交予丁○○而為丁○○丟棄在地上之海洛因1小包（淨重0.08公克）亦經法務部調查局鑑定在案，有該局鑑定通知書1紙在卷可憑，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；公訴人於起訴書中認係犯該條例第4條第1項之一級毒品罪，然蒞庭檢察官於本院97年2月27日審判庭論告時已當庭改為轉讓第一級毒品罪，是本院毋庸再行變更起訴法條，再販賣與轉讓毒品，僅差別於行為人是否有營利意圖，基本之客觀行為並無二致，是蒞庭檢察官改論轉讓第一級毒品罪，然仍屬與起訴之基本事實具法律上之同一性，與不告不理原則無違，併此敘明。被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告轉讓海洛因對他人之健康危害、其轉讓之量不多、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案海洛因1小包（淨重0.08公克），為本案扣獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案之現金1000元，其中500元係被告本次犯罪之所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（另500元，係其於95年11月1日轉讓海洛因之所得，不在本案沒收之列）。依被告所犯罪名及本件之宣告刑，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，爰依該條例減刑之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第第11條前段、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官徐文豪到庭執行職務中華民國97年3月12日
刑事第三庭審判長法官謝順輝
法官潘進柳法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院。
書記官施春祝中華民國97年3月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。