裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第722號刑事判決
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93上更(一)字第722號
上訴人甲○○即被告
6衖1選任辯護人 陳鼎正 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院86年度訴字第1037號，中華民國89年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第7085號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○曾犯有肅清煙毒條例等前科，仍不知悔改，又與綽號 阿芬 （另案偵辦）者基於販賣毒品之犯意聯絡，自民國（下同）86年5月起，先由甲○○承租桃園縣八德市○○路338之3號15樓為據點，共同販賣毒品海洛因予 黃金郎 等不特定人，嗣於86年5月18日為警於上址查獲，並扣得海洛因毛重65.2公克、電動研磨機2台、瓦斯噴燈1組、熱封口機1台、安非他命吸食器1個、小塑膠袋200個、電子磅秤1個、削尖吸管6支、計算機1台、支票打字機1台、空白本票11張、機票3份、簿冊1本、登機證1張等物。案經桃園縣警察局楊梅分局移送偵辦。因認被告所為係犯肅清煙毒條例第5條第1項罪嫌。其持有毒品低度行為應為施用高度行為所吸收，不再論罪。其多次犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意為之，請依連續犯論處，並加重其刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第54條、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第164條（下稱本法第163條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第1項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、次按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（46年台上字第419號判例）。刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧修正前犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第13條之3定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（92年度台上字第3238號判決）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌係以：「被告甲○○坦承吸食海洛因否認販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣押物品清單內所有物品均係非黃金郎而係被告所有一節，業據黃金郎供述稽詳，又上開物品係於被告承租之房間內所查獲」等情，為主要論據。
五、訊據上訴人即被告甲○○坦承施用第一級毒品海洛因事實，惟否認販賣毒品海洛因犯行，辯稱略以為：「僅係具名承租上址，扣案毒品海洛因及分裝袋、電動研磨機、瓦斯噴燈、熱封口機及電子秤，雖在租住查獲，然係黃金郎所有，並未販賣毒品海洛因」云云，經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於審判期日陳明：「（卷內所有之卷證資料均不排除證據能力，有何意見陳述？）沒有意見」，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定不得作為證據之情形，且卷內文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
㈡、本件公訴意旨認為被告涉犯販賣毒品海洛因罪嫌，係以經警察扣之物品，為主要論據，而本件經警於86年5月18日在桃園縣八德市○○路338之3號15樓被告租住處，查扣得其所有之第一級毒品海洛因淨重57點48公克（包裝重7.63公克、純度百分之43.29、純質淨重24.88公克），及分裝袋200個、電動研磨機2台、瓦斯噴燈1組、熱封口機1台、電子磅秤1個。且為警查獲之毒品海洛因，經送鑑定後，為毒品海洛因淨重57.48公克（包裝重7.63公克、純度43.29%、純質淨重24.88公克），有法務部調查局86年6月11日之鑑定通知書附卷可查（第7085號偵卷第27頁），而被告承認吸用毒品否認販賣毒品，是即應就所查獲之證物狀態，依據論理與經驗法則判斷是否即為起訴書所指之被告販賣毒品之證據。
㈢、本件查扣之毒品其中42.7公克係在床底下查獲，其餘22.5公克係在桌上連同瓦斯燈、吸管一併查獲，而證人即偵辦本件警員 邱輝坤 證稱：「東西是在桌上，有研磨機、塑膠袋、吸食器，在甲○○房間也有查到研磨機」（原審卷第42頁）、「前往被告居處，一進門就看到小房間，房間內一看，很明顯有吸食毒品工具」等語（本院前審卷㈡第16頁），另警員 殷第萍 亦證稱：「一進門即看到毒品」等語（同上卷第27頁），衡情該22.5公克部分應係供吸食之用，公訴意旨認係供販賣之用，與卷證資料不符（發回更審要旨參照）。
㈣、被告於警訊稱：「查扣物為阿芬所有」（偵卷第5頁反面），於偵查雖稱：「（被警查扣的東西都是你的？）是我的」（偵卷第12頁），但就其餘問題則拒絕回答，而於被羈押後之偵查訊問，則稱查扣物為黃金郎所有（偵卷第22頁反面），而當時另案稱查獲物為被告所有（偵卷第30頁反面），但被告與黃金郎均被羈押於看守所，偵查中提解同時訊問並不困難，惟就此重大涉嫌案件（法定本刑為無期徒刑與死刑），偵查中並未再度提解被告與黃金郎，亦未訊問詳細之購買毒品過程，或予被告對質機會，即本件並無被告之自白，僅有黃金郎於偵查筆錄簡略記載：「（妳有無向甲○○買過海洛因及安非他命？）有的」、「（到底有無向甲○○買？）有的」、「（販賣地點？）八德市○○路338之3號15樓」（偵卷第30頁），以及查扣物，即起訴認為被告涉有販賣毒品之重罪罪嫌，則起訴所依據之證據數量，僅有黃金郎之簡略陳述證據，以及查扣物二項，然查，黃金郎該次陳述並未具結以擔保陳述之真實性（偵卷第30頁），況證人 詹明芬 於原審亦證稱：
「黃金郎好像住那裡」等語（原審卷第91頁），是被告稱扣案海洛因屬黃金郎所有，尚非不可信，而黃金郎嗣後於原審與本院前審具結均一致證稱：「毒品向阿芬購買，並非向被告購買」等語（本院前審卷第85頁），是黃金郎之前後陳述雖有不一，然應以其嗣後在法院審判程序依法具結後所為數次一致之陳述，即向阿芬購買毒品而非向被告購買毒品之詞，為具備證據能力以及具高度證據證明力可採。
㈤、至於被告辯稱：「黃金郎並未向被告買毒品海洛因，係向阿芬買的，買三次，分別為同年5月2、10、15日，每次1萬元」等語，與證人 郭菊芳 所稱：「黃金郎係向阿芬購買毒品」云云（原審卷第63頁反面）相符。且證人黃金郎於原審與本院證稱：「於86年5月2日、同年月10日、同年月15日分別以1萬元代價，在桃園縣八德市○○路338之3號15樓，向阿芬購買海洛因」、「（你買時甲○○有在場？）沒有在場」（原審卷第79頁反面）、「我沒有向甲○○買」、「（你說向阿芬買的，共買幾次？）買三次」云云（原審卷第
125、126頁，本院前審卷一第85頁），且於原審86年度訴字第1393號販賣安非他命案件之臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第8893號86年9月2日偵訊稱：「 小芬 為其毒品來源，並非被告」等情。是證人黃金郎於本件之偵查所陳，與他案偵查以及本件審判程序所陳，前後不一，其於本件偵查程序並未依法具結後陳述，則所為向被告購買毒品之陳述顯難作為不利於被告甲○○之認定（發回更審要旨參照）。
㈥、按本件經警查獲之上址雖為被告甲○○承租居住，有房屋租賃契約書在卷可參，且被告於警訊坦承查獲毒品之房子係其承租，在其寢室查獲上開扣押物品有房屋租賃契約書在卷可憑（原審卷第137至140頁），然被告辯稱：「係綽號阿芬（即詹明芬）所有」等語（偵卷第5頁），「與詹明芬共同承租」等語，雖詹明芬否認與被告共同租賃房子，扣案物品亦非其所有（本院前審卷㈠第121至122頁），然被告辯稱：「詹明芬與被告同租上開房屋」等情，並據證人 邱滿 證述在卷（本院前審卷一第41頁），且扣案現場扣得之日記載有：「（被告）係依靠詹明芬居住該地並無貢獻」等語（原審卷一第161頁），又稱：「被查獲當日係主動開門讓員警上樓搜索，如知悉毒品在床底下，況警方又無搜索票，何有任令警方從一樓上至十五樓搜索而不逃走或銷毀毒品之理」等語（發回更審要旨參照），是證人詹明芬所陳是否屬實，尚非無疑問，則被告主張並無公訴意旨所指犯嫌，已非無憑。
㈦、本件起訴書認被告涉嫌販賣毒品之重罪罪嫌，但所引用之證據，僅有黃金郎之供述證據與查獲之毒品等物，而黃金郎之供述證據前後不一，其於本件偵查程序之陳述並未依法具結，且與審判程序所陳不一致，依據當時之刑事訴訟法規定，其證據證明力低弱，而依據現行之刑事訴訟法第158之3之規定，則因未依法具結而無證據能力，且並無補強證據以擔保黃金郎於本件偵查之陳述屬於真實，所陳自不足引為被告不利之證據。至於本件查扣之毒品，查獲之狀態為有一部分與吸食器一起放在桌上，業據查獲之證人邱輝坤證述在卷，依據查獲之狀態判斷，放在桌上之部分，顯然係供吸用，亦無證據證明係被告直接持有，縱係在被告房間內亦查獲其他毒品，但被告坦承吸用毒品，亦難逕以查獲本件毒品之狀態即推斷被告係販賣毒品。而審判實務上，僅有被查獲吸毒者一人於警訊或偵查初訊陳述販毒者之供述證據，其後於審判程序否認警訊陳述，經判決販賣毒品無罪之確定判決，亦有下列判決可供參考：93年度台上字第4833號、92年度台上字第3008號、91年度台上字第4513號、90年度台上字第3890號、89年度台上字第5200號、88年度台上字第6787號。
㈧、本件依刑事訴訟法第158條之3、第161條與第159條之1規定，檢察官之舉證尚有不足，且無從證明黃金郎於本件偵查陳述證據有證據能力與有高度證明力。此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，自應諭知被告無罪，原審疏未詳查遽對被告論罪科刑尚有未洽，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為有理由，應將原判決撤銷改判，另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年1月11日
刑事第7庭審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年1月11日