裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第198號刑事判決
裁判日期：民國102年04月11日
裁判案由：賭博等
台灣高等法院刑事判決102年度上易字第198號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蕭國芳
劉宜靜鍾庭意陳景華羅時逢上列一人選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服台灣桃園地方法院101年度易字第801號，中華民國101年12月3日第一審判決（起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8530號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭國芳、劉宜靜、羅時逢、鍾庭意、陳景華於民國100年2月25日晚間10時許，在位於桃園縣桃園市○○路○○○號1至3樓之「00000000」，以把玩「百家樂」、「滿天星」等機台之方式，與店家對賭財物，因認被告蕭國芳等5人均涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、69年度台上字第4913號刑事判例意旨參照）。
三、公訴人認被告蕭國芳、劉宜靜、羅時逢、鍾庭意、陳景華5人涉有賭博犯行，無非以扣案之會員寄分開分IC卡名冊、會員名冊等為據。惟訊據被告劉宜靜、羅時逢、鍾庭意、陳景華均堅決否認有何賭博犯行，被告劉宜靜、羅時逢、陳景華均辯稱：渠等雖有在上址把玩機台，但不知該店可兌換現金，並無賭博情事等語，被告鍾庭意辯稱：伊當時至上址找友人 李廣明 ，並未把玩機台，亦無賭博情事等語，另被告蕭國芳經合法傳喚未到庭應訊，然於原審時亦辯稱伊並不知悉該店可兌換現金等語。
四、經查：㈠扣案之會員寄分開分IC卡名冊固有「陳景華」、「蕭國芳」
、「羅時逢」之姓名標籤，且有「劉宜靜」之姓名標籤及會員寄分開分IC卡，且會員名冊內亦有被告蕭國芳、劉宜靜、陳景華、羅時逢之姓名及電話號碼等資料（見原審易字卷㈠第159頁、第160頁、第163頁、第166至167頁、第169至170頁），惟證人即上開電子遊戲場負責人 陳潤洪 、店長 林顯謀 於原審時均證稱：欲進入該店把玩機台者，原則上要先加入為會員，只需留下姓名、電話號碼即可成為會員，會員區分為可兌換現金及不可兌換現金者，由林顯謀負責過濾處理，因機台設計關係，把玩「百家樂」者需以會員寄分開分IC卡作為開啟機台之鑰匙，而把玩「滿天星」則毋庸持有IC卡（見原審易字卷㈠第181頁背面、第182頁背面、第185頁、第187頁背面、第190頁背面），核與被告劉宜靜、 鐘庭意 供稱第1次至該店時，店家有查看、登記身分證資料相符（見本院卷第51頁），足見被告陳景華、蕭國芳、羅時逢、劉宜靜加入為該店會員，僅係入內消費之基本要求，彼等持有寄分開分IC卡，亦僅屬把玩「百家樂」之便利措施，而得否兌換現金，尚需由林顯謀另行過濾處理，並非所有會員均得為之，再陳潤洪、林顯謀復證稱該店非對賭金錢之客人，均以1,000元開10,000分把玩機台，直至無積分或寄存積分為止（見原審易字卷㈠第182頁背面、第189頁），林顯謀更直陳被告陳景華、蕭國芳、羅時逢、劉宜靜均非該店常客，客人須至店內10至15次以上，才會主動邀約對賭現金等語（見原審易字卷㈠第190頁、第191頁），核與卷附桃園縣政府警察督察室巡官黃愷琮製作之職務報告記載：「‧‧‧該店雖分為二樓百家樂區及三樓7PK區，然無論何類型機台，對於新收客人之防範、身分查證過濾甚為嚴密，通常要把玩多次方能與店家對賭‧‧‧」等內容相符（見偵字卷㈢第245頁），參諸被告陳景華、蕭國芳、羅時逢、劉宜靜於警詢時均供稱彼等當日係以1,000元開10,000分把玩機台（見偵字卷㈠第23頁背面，偵字卷㈡第69頁、第87頁背面、第118頁背面），暨被告劉宜靜、羅時逢、 蕭國芳復 於偵查中分別供稱彼等僅曾至該店消費2至5次等語（見偵字卷㈢第106頁、第133頁、第171頁），堪認被告陳景華、蕭國芳、羅時逢、劉宜靜並無與該店對賭財物之情事。本案既無積極證據足以證明被告陳景華、蕭國芳、羅時逢、劉宜靜等人知悉該店可兌換現金，又無其他事證足以證明彼等有兌換現金之行為，自無從僅憑彼等為該店會員及具有寄分開分IC卡之客觀事態，遽認成立公訴意旨所指之賭博罪。至同案被告李廣明（業經檢察官另為不起訴處分確定）於查獲當日雖亦在該店把玩「百家樂」機台，而扣案會員寄分開分IC卡名冊中，卻未見其個人專用之IC卡，惟該名冊中既有員工名義之IC卡可供客人臨時使用（見原審易字卷㈠第171頁），足見縱使李廣明未辦理會員寄分開分IC卡，仍得以員工之IC卡把玩「百家樂」機台，是陳潤洪、林顯謀所稱把玩「百家樂」者需以會員寄分開分IC卡作為開啟機台之鑰匙一節，尚難認有何不實之情形，附此敘明。
㈡證人李廣明於原審時證稱 伊於 查獲當日第一次前往上開電子
遊戲場，雖有看見被告鍾庭意進入店內，但未注意其是否有把玩機台等語（見原審易字卷㈠第192至193頁），核與被告鍾庭意所辯上情大致相符，此外，並無其他事證足以證明被告鍾庭意有在該店把玩機台或對賭財物，自不得以其為該店會員且於查獲時適在現場之客觀事態，遽認成立公訴意旨所指之賭博罪。
㈢檢察官上訴意旨雖認上開電子遊戲場之出入口有人把風及查
驗證件，不符一般遊戲場之常情，客人應能察覺店內恐有不法情事，且該店尚有在位置明顯之櫃檯處兌換現金，足見被告陳景華等人係因知悉該店可兌換現金，始受吸引前往消費，不可能純粹把玩機台，又林顯謀於原審時雖證述只有熟客始能兌換現金，然該店唯有熟客始能成為會員，同時取得專屬寄分卡以兌換現金，並無對會員再作區分之必要，被告陳景華等人既領有寄分卡，即應知悉該店得兌換現金，再陳潤洪、林顯謀前涉同類型賭博案件於99年9月30日為查獲時，被告劉宜靜亦在現場而遭警方一併移送偵辦，難認其不知該店可兌換現金云云。惟本案並無積極事證足以證明被告陳景華等5人在主觀上知悉上開電子遊戲場有兌換現金之賭博情事，縱認彼等依現場狀況可能察覺該店有不法情事，彼等既非可兌換現金之會員，該店自無與彼等對賭財物之意，仍難憑以認定成立賭博罪。又被告陳景華等5人並非上開電子遊戲場之熟客，且該店對於客人之防範、過濾甚為嚴密，須至該店把玩多次始能與店家對賭現金，已如上述，檢察官上訴意旨空言指稱被告陳景華等5人均為可兌換現金之熟客云云，自不足取。再被告劉宜靜雖於99年間曾涉及上開賭博案件遭警方查獲，然其既因罪嫌不足由檢察官為不起訴處分確定（見本院卷第35頁），即難憑此推認其於本案查獲時確實知悉上開電子遊戲場有兌換現金之賭博情事，是檢察官上訴意旨所指，仍不足取。
㈣綜上所述，公訴暨上訴意旨所憑證據，均無法證明被告蕭國
芳、劉宜靜、羅時逢、鍾庭意、陳景華有公訴意旨所指之賭博犯行，要屬不能證明其犯罪，原審以無證據證明彼等有賭博犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官提起上訴，仍執上開情詞而為爭執，難認為有理由，應予駁回。
五、被告蕭國芳、劉宜靜經合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年4月11日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高麗雯中華民國102年4月12日