裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴字第1826號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：回復原狀等
臺灣板橋地方法院民事判決九十一年度訴字第一八二六號
原告甲○○訴訟代理人 黃景安 律師被告乙○○訴訟代理人徐光佑律師複代理人 林長泉 律師右當事人間請求回復原狀等事件，於民國九十二年十二月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號如附圖所示甲部分，面積二百二十一平方公尺土地交付原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰玖拾柒元，及自民國九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁佰陸拾叁萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟零捌拾玖萬伍仟柒佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾肆萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾貳萬玖仟壹佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號（重測前為臺北縣新莊市○○段頭
前小段三一五之一地號）如附圖所示甲部分，面積二百二十一平方公尺土地（下稱系爭土地）交付原告，並將其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號加強磚造三層樓，每層面積八十五平方公尺建物（下稱系爭建物）回復原狀，如不回復，即應給付原告新臺幣（下同）四百五十一萬九千九百六十元，及自民國八十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告前就坐落重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段三○六、三一五之一、三一一
地號土地與訴外人即被告祖父 李楓 定有耕地三七五租約，李楓另提供同地段三一五地號土地作為曬穀場，李楓於四十一年間將前述土地贈與被告，並改以被告名義為出租人，翌年政府實施耕者有其田，前揭三○六地號土地編號為三○六、三○六之一至之四，原告承租之土地經測量更正登記為上開地段三一六之一地號、三一五之一號中之二百二十一平方公尺（即系爭土地）及三○六地號之編號三○六之一、之三部分，上述土地雖經贈與被告，然於租約更正後，仍由李楓繼續收取租金至被告出國留學，始改由訴外人即被告之兄 李俊賢 收取，嗣淡水河關渡河面拓寬，引發海水倒灌，原告承租之該地段三○六地號編號三○六之一、之三號土地均為海水淹沒無法耕作，經依法減免全部租金，李俊賢因而同意原告於系爭土地上興建房屋營生，並要求共同負擔地價稅每年二期中之一期作為租金，故原告自六十三年起即繳納系爭土地每年一期之地價稅至七十七年，詎被告於七十八年間回國後，竟以原告十餘年來未繳租金為由，片面終止租約，且因調解不成立移送鈞院以八十年度訴字第二十五號租佃爭議事件（下稱系爭租佃爭議事件）審理，並為包括命原告拆除系爭合法建物、返還系爭土地予被告之判決，暨為以被告供擔保為條件之假執行宣告，原告不服該判決提起上訴，歷經更審，系爭土地部分終經臺灣高等法院八十六年度上更㈢字第二五二號判決以系爭土地上有基地租賃關係為由，廢棄原判決改判被告之訴及假執行之聲請均駁回，並經最高法院八十九年度臺上字第一七五二號判決駁回被告之上訴確定。
㈡被告於鈞院八十年度訴字第二五號租佃爭議事件獲勝訴判決後，即依該判決之假
執行宣告供擔保聲請鈞院以八十年度民執土字第七二九二號強制執行，於八十一年四月二十七日將系爭建物拆除並取回系爭土地，惟系爭租佃爭議事件被告之訴及其假執行之聲請既經駁回確定，被告自負有回復原狀即為假執行前狀態之義務，原告委請建築師 陳嘉恭 按系爭建物拆除時之狀況估算其價值為四百五十一萬九千九百六十元，如不能回復原狀，依民法第二百十三條規定，被告即應以金錢賠償之，並給付自損害發生時起之利息，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為判決如聲明第一項所示。
三、證據：提出臺北縣新莊市○○段頭前小段三一五之一地號實測圖、臺灣板橋地方法院八十年度訴字第二五號民事判決、八十年度民執土字第七二九二號執行點交筆錄、臺灣高等法院八十年度上字第一四二六號、八十二年度上更㈠字第二三三號、八十四年度上更㈡字第二六號、八十六年度上更㈢字第二五二號、八十九年度上更㈣字第三一六號民事判決、最高法院八十二年度臺上字第一四三二號、八十三年度臺上字第三○七七號、八十六年度臺上字第一○三七號、八十九年度臺上字第一七五二號民事判決、最高法院八十九年度臺上字第一七五三號、九十一年度臺上字第四二六號民事裁定、臺北縣新莊市地政事務所土地複丈成果圖、臺北縣政府工務局違章建築拆除時間通知單、臺灣板橋地方法院三重簡易庭八十一年度重民簡字第一九八號宣示判決筆錄、民事起訴狀、建築物構造鑑定證明、聲請證明書影本各一件、土地登記謄本一件、房屋價格調查表五件為證，並聲請鑑定鑑定系爭建物拆除時之價值。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠原告承租系爭土地自六十二年起未自任耕作，其耕地三七五租約應歸於消滅或無
效，且前開耕地三七五租約於六十七年十二月三十一日、七十三年十二月三十一日期滿後，原告並未於六十八年、七十四年申請續約，新莊市公所竟未依職權予以註銷，使本件租約得以延展至七十九年十二月三十一日，復於八十七年十月二十六日後與原告勾串暗中加註三七五租約，塗改地目，凡此均已由監察院及檢調單位深入調查中，原告之耕地三七五租約早已消滅，被告亦未曾自行或授權李俊賢與原告訂定基地租賃契約，系爭土地係因原告違法轉作非農業使用致須支付地價稅，原告本應負擔此項費用，焉有以地價稅抵作租金之理，兩造前因系爭租佃爭議事件涉訟，被告起訴之訴訟標的為耕地租賃關係，受訴法院係以系爭土地地目於五十六年間即已變更為建地，兩造訂定之租約即非耕地租賃而無耕地三七五減租條例之適用，因認被告依該條例第十六條、第十七條第一項第二、三、四款規定請求確認系爭土地耕地租賃關係不存在並命原告拆除系爭建物返還系爭土地為無理由，駁回被告之訴，至其理由中關於系爭土地有基地租賃關係之認定，並無既判力，原告未能舉證證明其基地租賃關係存在，被告自不負交付土地之義務，況原告於系爭土地興建系爭建物供 李進益 經營公司行號使用，有違法轉租之事實，則系爭土地縱有基地租賃關係，亦因原告違法轉租而為被告所終止。
㈡原告未經被告同意擅自於於系爭土地搭建違章建築即系爭建物，因於七十四年十
一月二十二日書立切結書，承諾如系爭建物因違反違章建築法經有關機關取締拆除，應自負其責，不得向地主要求拆除之損失補償或復耕土地改良費，於三七五租約解除時，亦不得要求拆遷費或建築物、地上物設施之一切補償費，系爭建物業經新莊市公所查報為違章建物，終須拆除，並有部分已遭臺北縣工務局查報拆除，八十二年間強制執行拆除時，僅清除剩餘無經濟價值之殘壁廢墟，原告並無損害可言，且系爭建物僅二層樓，第一層面積二十二點三三平方公尺，現值八萬一千四百元，第二層面積十六點三三平方公尺，現值五萬九千六百元，於八十年二月六日拆除前核定之價值亦僅十五萬一千七百元，原告之主張及估價顯有不實，至財團法人臺灣經輔研究所所為之鑑定，因其鑑定人並無估價師資格，且系爭建物為違章建築，無法流通於市場，該鑑定機關以合法建物及市場比較法進行估價，顯有謬誤，又系爭建物興建時，是否有建物設計費用、管理費、銷售費用、稅捐、貸款等支出，均有不明，該機關以成本法計算其價值，亦無所據，且系爭建物業經拆除而不存在，無從鑑定，縱原告得請求回復原狀，亦僅得請求被告將系爭建物回復原貌或支付回復原狀必要之費用及工程造價並扣除折舊，該機關疏未注意及此，所為之鑑定自無可採。
㈢又鈞院八十年度訴字第二十五號判決原告敗訴時，已為准供擔保免為假執行之宣
告，原告自行放棄權利而未為之，被告依該判決之假執行宣告聲請強制執行，並無故意或過失侵害原告之權利可言，且被告係於八十一年四月二十七日上午十時引導法院執行人員至現場拆除系爭建物，原告遲至九十一年八月十五日始為主張，其回復原狀或金錢賠償請求權顯已逾二年及十年之時效期間而消滅。末以原告於耕地租約期滿時尚積欠租金七十五萬六千六百九十三元，如依基地租賃及土地法第九十七條規定，其積欠五年之租金則為三百九十四萬四千四百元，另自七十八年十一月十四日租約終止後，原告將系爭土地供訴外人即原告之子李進益、 李忠春 及他人經營公司商號營業使用，得有不當得利，則自七十九起至八十二年依土地法第九十七條計算，被告之損失共計三百十五萬五千五百二十元，爰以之與原告之請求相抵銷。
三、證據：提出切結書、臺灣高等法院民事判決確定證明書、臺北縣政府九十一年六月二十一日北府地籍字0000000000號函、九十年九月二十七日九十北府地權字第三四○七四○號函、九十年十月三十日九十北府地權字第三九六八五七號函、九十一年五月二十八日北府地權字第○九一○二一六三○○號、第0000000000號函、九十一年四月十日北府地權字第○九一○一五六七○五號函、九十一年九月十九日北府地籍字第○九一○五五四七八六號函、九十一年十月二日北府地籍字第○九一○五二六七一六號函九十一年八月二十二日北府地籍字第○九一○五○四四九○號函、八十年八月二十日八十北工建違字第九九九三三六一四號函、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三九七二號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署九十年度議字第二一一三號處分書、臺北縣新莊市三七五耕地租約登記簿、監察院九十年七月十日（九十）院台內字第九○一九○○四四三號函、九十年十一月二十六日（九十）院台內字第九○一六○○七三九號函、九十一年三月十一日（九一）院台內字第○九一一九○○一六三號函、九十一年八月二十七日（九一）院台內字第○九一一九○○五六五號函、臺北縣政府政風室九十年九月二十五日九十北政三字第三四二三號函、申請書、臺灣板橋地方法院八十一年度聲字第三二六號民事裁定、李進益名片、財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所八十四年二月二十八日北區國稅新莊資字第八四○○二四九一號函、經濟部公司執照、臺北縣新地政事務所八十年三月七日八十北縣莊地一字第二二五四號函、九十年五月二十二日八十北縣莊民字第二六二一九號函、八十年六月四日八十北縣莊民字第二七一八七號函、申請租約註銷登記書、私有耕地租約期滿收回耕地申請書、七十九年七月十四日存證信函、臺北縣新莊所土地複丈成果圖、臺灣板橋地方法院八十一年度簡上字第一○○號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一七五二號民事判決、臺北縣稅捐稽徵處三重分處八十年二月六日北縣稅重㈡字第八八三六號函影本各一件、新莊鎮房屋稅籍登記表、臺北縣政府工務局違章建築拆除通知單影本各二件、被告信函影本三件、臺北縣新莊市公所違章建築查報單影本八件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十年度訴字第二十五號租佃爭議事件全部卷宗。理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴原請求被告將系爭土地交付原告，並將其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號加強磚造三層樓，第一層面積七十三點七平方公尺，第二、三層均為五十三點九平方公尺建物回復原狀，如不回復，即應給付原告三百二十一萬四千二百九十四元，及自八十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於九十一年九月二日具狀變更其聲明，請求被告將系爭土地交付原告，並將其上門牌號碼臺北縣新莊市○○路○○○號加強磚造三層樓，每層面積八十五平方公尺建物回復原狀，如不回復，即應給付原告四百五十一萬九千九百六十元，及自八十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核其請求回復之建物並無二致，僅面積有所不同，乃應受判決事項聲明之擴張，與首開法條規定並無不符，應予准許，先此敘明。
二、又原告起訴係以民事訴訟法第三百九十五條第二項規定為其請求權基礎，嗣雖於九十一年九月十日陳稱：依租賃關係為請求等語，惟並未表明為訴之追加，其後歷次提出書狀或到場陳述，亦未再依租賃關係請求，應認其訴並未追加，本件訴訟之訴訟標的應限於民事訴訟法第三百九十五條第二項規定之法律關係，併予指明。
貳、得心證理由：
一、本件原告主張：原告前與李楓就系爭土地及其他土地定有耕地三七五租約，李楓於四十一年間將前述土地贈與被告，並改以被告為出租人，翌年政府實施耕者有其田，為更正租約登記面積，系爭土地經測量原告承租部分為二百二十一平方公尺，此後仍由李楓繼續收取租金，直至被告出國留學始改由李俊賢收取，嗣因海水倒灌，原告向被告承租之同地段三○六地號土地為海水淹沒無法耕作，依法減免全部租金，李俊賢因此同意原告於系爭土地上興建房屋營生，並要求共同負擔每年二期地價稅中一期作為租金，原告依約繳納至七十七年，詎被告於七十八年間竟以原告十餘年未繳租金為由終止租約，兩造因調解不成立移送本院以八十年度訴字第二十五號租佃爭議事件審理，審理結果為包括命原告拆除系爭合法建物返還系爭土地予被告之判決及以被告供擔保為條件之假執行宣告，被告旋供擔保聲請本院以八十年度民執土地字第七二九二號強制執行，於八十一年四月二十七日將系爭建物拆除，系爭土地點交予被告，原告不服該判決提起上訴，歷經更審，終經臺灣高等法院八十六年度上更㈢字第二五二號以系爭土地上有基地租賃關係為由，廢棄原判決，改判駁回被告之訴及假執行之聲請，並經最高法院八十九年度臺上字第一七五二號判決駁回被告之上訴確定，被告即負有回復原狀之義務，原告另委請建築師陳嘉恭按系爭建物拆除時之狀況估算，其價值為四百五十一萬九千九百六十元等語，爰依民事訴訟法第三百九十五條第二項及民法第二百十三條規定，請求被告將系爭土地交付原告，並將系爭建物回復原狀，如不能回復，即應給付原告四百五十一萬九千九百六十元，及自八十一年四月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：原告自六十二年起即未自任耕作，其耕地三七五租約應歸於消滅或無效，且前開耕地三七五租約於六十七年十二月三十一日、七十三年十二月三十一日期滿後，原告並未於申請續約，臺北縣新莊市公所亦未依法註銷租約登記，復於八十七年十月二十六日後與原告勾串暗中塗改地目，加註三七五租約，兩造間就系爭土地並無耕地租約，被告亦從未自行或授權李俊賢與原告訂定基地租賃契約，縱有，亦因原告有違法轉租之事實，已為被告所終止，原告未能證明兩造間有基地租賃關係存在，被告自不負交付土地之義務，而系爭建物乃原告未經同意擅自搭建之違章建築，原告於七十四年十一月二十二日切結承諾如系爭建物遭有關機關取締拆除，或於耕地三七五租約解除時，均不得要求任何補償，系爭建物既係違章建築，終須拆除，且有部分已遭主管機關查報拆除在案，八十一年四月二十七日強制執行時所拆除者，乃剩餘之殘壁廢墟，原告並無損害可言，況系爭建物僅二層樓，第一層面積二十二點三三平方公尺，現值八萬一千四百元，第二層面積十六點三三平方公尺，現值五萬九千六百元，其價值於八十年二月六日拆除前核定為十五萬一千七百元，原告之主張及估價顯有不實，又前開假執行因李進益等人提起異議之訴，直至八十二年間始執行拆除，至財團法人臺灣經輔研究所為之鑑定，因其鑑定人並無估價師資格，其以合法建物及市場比較法、成本法進行鑑定，而未以回復原狀必要之費用及工程造價並扣除折舊為據，實有謬誤，實則被告依法院假執行宣告供擔保聲請強制執行，並非故意或過失侵害原告之權利，被告未依法院之宣告供擔保免為假執行，乃自行放棄權利之行為，且被告係於八十一年四月二十七日上午十時引導法院執行人員至現場拆除系爭建物，原告遲至九十一年八月十五日始為主張，其回復原狀或金錢賠償請求權，顯已逾二年及十年之時效期間而消滅，且原告尚積欠耕地租金七十五萬六千六百九十三元，如依基地租賃及土地法第九十七條規定，其積欠五年之租金則為三百九十四萬四千四百元，自七十八年十一月十四日租約終止後，原告將系爭土地及同地段三八一地號土地供其子李進益、李忠春及他人經營公司商號營業使用，得有不當得利，則自七十九起至八十二年依土地法第九十七條計算，被告之損失共計三百一十五萬五千五百二十元，此部分被告亦得抵銷之等語，資為抗辯。
三、原告主張：原告與 李文章 前就坐落重測前臺北縣新莊市○○段頭前小段三○六、三一五之一、三一一地號土地與被告祖父李楓定有耕地三七五租約，四十一年間李楓將前述土地贈與被告，改以被告名義為出租人，翌年政府實施耕者有其田，為更正租約分別登記，經測量結果，原告承租土地為前開三○六地號土地之編號三○六之一、之三，及同地段三一六之一地號及系爭土地，並由李楓繼續向原告收取租金，直至被告出國留學，始改由被告之兄李俊賢收取，嗣原告於系爭土地上興建系爭建物，並自六十三年起繳納地價稅至七十七年，直至被告於七十八年間以原告十餘年未繳租金為由終止租約，並因調解不成立移送本院以八十年度訴字第二十五號租佃爭議事件審理，審理結果為包括命原告拆除系爭建物返還系爭土地予被告之判決，暨為於被告供擔保後得假執行之宣告，被告旋依該假執行宣告供擔保聲請本院以八十年度民執土地字第七二九二號為強制執行，將系爭建物拆除取回系爭土地，惟原告不服提起上訴，歷經更審，系爭土地部分終經臺灣高等法院八十六年度上更㈢字第二五二號廢棄原判決，改判被告之訴及假執行之聲請均駁回，並經最高法院八十九年度臺上字第一七五二號判決駁回被告之上訴確定在案等語，業據提出與其所述相符之本院八十年度訴字第二五號、臺灣高等法院八十年度上字第一四二六號、八十二年度上更㈠字第二三三號、八十四年度上更㈡字第二六號、八十六年度上更㈢字第二五二號、八十九年度上更㈣字第三一六號、最高法院八十二年度臺上字第一四三二號、八十三年度臺上字第三○七七號、八十六年度臺上字第一○三七號、八十九年度臺上字第一七五二號民事判決、最高法院八十九年度臺上字第一七五三號、九十一年度臺上字第四二六號民事裁定、本院八十年度民執土字第七二九二號執行點交筆錄及臺北縣新莊市地政事務所土地複丈成果圖影本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項規定甚明。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。（最高法院五十三年台抗字第二一一號、七十三年台上字第五九號判例意旨參照）債權人以宣告假執行之本案判決為執行名義，聲請法院對債務人實施強制執行，該本案判決或假執行之宣告如經廢棄或變更，其假執行之宣告即失其效力，債權人因假執行所受領之給付，當失其受領權利之基礎，債務人因假執行所為之給付及所受損害，自得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定於同一判決內聲明請求債權人返還或賠償，或另行起訴請求之，而債權人依此項規定所負返還受領給付及賠償損害之責任，係因其本案判決或假執行宣告經廢棄或變更之法定事由而發生，並非因其聲請假執行之行為不法所致，債務人此項返還受領給付及損害賠償請求權，自不以債權人有故意或過失為其成立要件，於債務人另案請求之訴訟中，債權人不得以其不備侵權行為之要件為由，拒絕返還受領之給付或賠償債務人所受損害。經查：
㈠本件被告前依耕地租賃及侵權行為之法律關係，請求確認兩造就坐落重測前臺北
縣新莊市○○段頭前小段三一五之一、三一六之一、三○六之一、之三地號之耕地租賃關係不存在，並請求原告將系爭建物拆除及交還系爭土地（本件訴訟僅限於前開地段三一五之一地號土地中二百二十一平方公尺部分即系爭土地，是其餘土地在此不贅述），經本院於八十年七月二十九日以八十年度訴字第二五號判決確認兩造間就系爭土地之耕地租賃關係不存在，並命原告拆除系爭建物將土地返還被告，暨為以供擔保為條件之假執行宣告，嗣兩造分別上訴，臺灣高等法院八十一年七月二十一日以八十年度上字第一四二六號判決就系爭建物及土地部分維持原判決，經原告上訴，最高法院八十二年六月十七日以八十二年度台上字第一四三二號判決發回臺灣高等法院更審，經臺灣高等法院於八十三年七月二十五日以八十二年度上更㈠字第二三三號判決廢棄本院前揭八十年度訴字第二五號第一審關於確認兩造就系爭土地耕地租賃關係不存在及命原告拆除系爭建物，返還系爭土地，暨此部分假執行宣告與訴訟費用之裁判，改判被告之訴及假執行之聲請均駁回，嗣經被告上訴，迭經最高法院於八十三年十二月八日以八十三年度台上字第三○七七號判決除假執行部分外，原判決廢棄發回，臺灣高等法院八十五年七月九日以八十四年度上更㈡字第二六號判決，就系爭建物及土地部分，仍為駁回被告之訴及假執行聲請之判決，被告不服再度上訴，最高法院於八十六年四月三日以八十六年度台上字第一○三七號判決除假執行部分外，廢棄原判決發回臺灣高等法院，臺灣高等法院則於八十八年十二月十四日以八十六年度上更㈢字第二五二號判決駁回關於被告請求確認系爭土地耕地租賃關係不存在及命原告拆除系爭建物返還系爭土地之訴及此部分假執行之聲請，此部分並經最高法院於八十九年八月十四日以八十九年度台上字第一七五二號判決駁回被告上訴而告確定，有原告所提系爭租佃爭議事件歷審判決影本附卷可資佐證，並經本院依職權調閱系爭租佃爭議事件全部訴訟卷宗核閱無誤，是被告據以聲請強制執行之執行名義即本院八十年度訴字第二五號民事判決之假執行宣告，早經臺灣高等法院於八十三年七月二十五日以八十二年度上更㈠字第二三三號判決廢棄，改判駁回被告此部分之訴及其假執行之聲請，而被告就系爭租佃爭議事件關於請求原告拆除系爭建物返還系爭土地之請求，亦經判決敗訴確定，依首開法條規定及判例要旨，被告就其依該假執行宣告聲請強制執行所受領之給付即系爭土地，已失其受領之權利基礎，其聲請強制執行拆除系爭建物，亦失所據，自負有返還受領物及賠償原告所受損害之義務。
㈡被告雖辯稱：兩造就系爭土地訂定之耕地租賃契約因原告未自任耕作且已期滿未
經申請續約而消滅，被告亦未曾自行或授權李俊賢與原告訂定基地租賃契約，原告就其主張基地租賃關係存在應負舉證責任，且兩造間縱有基地租賃關係，亦因原告有違法轉租之事實而為被告所終止等語，被告自不負交付土地之義務等語，惟原告並非依基地租賃關係請求被告交付租賃土地，而係依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求回復原狀，本件被告依本院八十年度訴字第二五號民事判決供擔保聲請強制執行，系爭建物因法院之執行行為遭拆除，系爭土地亦點交予被告，則於該假執行宣告經廢棄後，被告請求原告拆除系爭建物並受領系爭土地之交付，均失其權利基礎而負有返還受領之土地之義務，已如前述，至其與原告間基地租賃關係是否存在，原告得否本於基地租賃關係占有系爭土地，非俟被告另依基地租賃或所有權之法律關係取得執行名義，無從確定，是被告以兩造間並無基地租賃關係為由，拒絕返還系爭土地，並無所據。至被告辯稱：原告之回復原狀、損害賠償請求權於九十一年八月十五日早已逾二年或十年之時效期間而消滅等語，然本件原告係依民事訴訟法第三百九十五條規定訴請被告回復原狀及賠償損害，並非依侵權行為之法律關係起訴，則被告以侵權行為損害賠償請求權之短期時效與除斥期間為辯，容有誤會。
五、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。為民法第二百十三條第一項、第二項第二百十五條所明定。經查：
㈠本院依職權調閱本院八十年度民執土字第七二九二號民事執行卷宗，系爭建物因
被告以本院八十年度訴字第二五號民事判決之假執行宣告供擔保聲請強制執行，經本院民事執行處於八十二年六月九日上午十時前往現場，當場諭知被告僱請工人依地政事務所所指界址，除部分外牆因電力管線因素暫予保留外，其餘均予拆除，拆除工人即依指定範圍進行拆除，並將系爭土地點交被告（見前開卷宗八十二年六月九日執行筆錄），系爭建物既經拆除，拆除時為屋齡約二十六年之舊屋，其假執行迄今亦已逾十年，客觀上並無回復至拆除前之原狀之可能，縱予重建，亦非原有之建築物矣，被告將系爭建物回復原狀顯有重大困難，依前揭法條規定，應以金錢賠償之，是原告請求被告將系爭建物回復原狀即無所據，應予駁回。
㈡被告雖以原告曾切結承諾倘系爭建物遭拆除，將自負其責，且系爭建物為違章建築，原告並無損害等語為辯，然查：
⒈依卷附被告所提切結書觀之，原告於七十四年十一月二十二日切結承諾之標的為
「新莊市○○路○○○號（即系爭建物）門前空地搭建之鋼架臨時建築物」，依被告於臺灣高等法院八十年度上字第一四二六號系爭租佃爭議事件第二審審理時所提系爭建物之照片，其前方確有與建物相連突出之一層樓建物，則原告主張前開切結書所指乃系爭建物前方搭建之建物，與本件請求之範圍無涉，應非子虛，況系爭建物係經被告執本院八十年度訴字第二五號民事判決之假執行宣告聲請強制執行而拆除，並非由主管機關以違章建築查報拆除，為被告自認之事實，則被告辯稱：原告切結承諾如系爭建物因屬違章建築經有關機關取締拆除或耕地三七五租約解除時，不得要求任何拆遷補償或復耕土地改良費，自不得請求被告賠償系爭建物遭拆除之損害等語，並無可採。
⒉又系爭建物興建時並未申請建照執照，亦無使用執照，更未辦理建物第一次保存
登記，為原告不爭執之事實，依卷附臺北縣政府八十年八月二十日八十北工建違字第0000－0000號函揭示意旨，關於李進益陳述系爭建物遭誤報為違章建築一節，據臺北縣政府函覆稱：「臺灣省政府六十六年七月七日補充規定略以，建築法修正公佈前，其都市計劃在民國五十四年五月十一日以前者，都市計劃區內合法建築物，除供公眾使用者，應憑使用執照外，非公眾使用者，得憑內政部六十三年三月八日台內營字第五七五一五○號函說明第一項規定四種文件之一，證明係完成五十四年五月十一日以前之合法建物．．．」等語，此段敘述因與系爭土地建物位置係於六十二年一月二十日實施都市計劃不符，經臺北縣政府工務局以八五北工使違字第Ｄ－二七一六號函更正，系爭建物坐落位置既非屬都市計劃在五十四年五月十一日以前實施者，臺北縣政府亦認原告以新莊市公所八十年八月一日八十北縣莊服工字第二○三四號證明書申請與規定不符，則被告辯稱：系爭建物並非合法建物，尚非無據，惟所謂違章建築，係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物而言，此等建築於查報並拆除前，仍有客觀之經濟價值，被告以系爭建物乃違章建築，並無價值，且終須拆除為由，認原告並無損害，反而省去拆除費用，要無可採。
㈢次依原告所提系爭建物照片及被告於系爭租佃爭議事件審理中所提照片，系爭建
物拆除前為三層樓建物，於門前搭建之一層樓建物拆除後，其三層樓自外觀觀之，面積大致相同，本院民事執行處於八十一年四月二十七日至現場堪驗結果，系爭建物拆除前為三層樓，二樓部分有二房一廳一廚一衛浴，三樓部分格局與二樓部分同，此有本院八十年度民執土字第七二九二號民事卷宗八十一年四月二十七日執行筆錄可參，依卷附臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖所示，系爭建物占用系爭土地之面積為八十五平方公尺，參以被告前起訴請求李進益、李忠春返還不當得利，亦係以系爭建物占用系爭土地面積八十五平方公尺計算相當於租金之不當得利，有原告所提民事起訴狀影本在卷為憑，是原告主張系爭建物遭被告以假執行聲請強制執行拆除前之面積各層樓均為八十五平方公尺，應非無據，被告雖提出新莊鎮房屋稅籍登記表辯稱：系爭建物僅二層樓，第一層面積二十二點三三平方公尺，第二層面積十六點三三平方公尺等語，惟該稅籍登記表所載系爭建物為二層樓，顯與系爭建物拆除時之現況不符，被告所辯，不足為據。
㈣當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依
其情形顯失公平者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百七十七條、第二百二十二條第二項分別規定甚明。系爭建物為原告所有，乃被告不爭執之事實，而不動產不論是否為合法建築，恆有其經濟價值，原告因系爭建物遭拆除自受有相當之損害，然其建物既經拆除，如強令原告舉證證明已不存在之建物實際價值，實屬強人所難，本院審酌：違章建築非不可於市場流動，僅因未辦理建物第一次保存登記，無法為不動產所有權移轉登記，仍不失其市場價值，且不論是否為合法建物，其興建均須支付成本，然以興建建物之相關費用除基本工程造價、土地成本外，何者為必然之支出，將因個案而異，是本件經送財團法人經輔研究所鑑定，該所以成本估價法及市場比較法分別進行估驗，雖無不當，其中應以市場比較法更為接近建物實際價值，則據該所以市場比較法調查結果，系爭建物所在區域於八十一、八十二年間，透天廠房之建坪價每坪約十二萬元至十七萬元，視建物坐落位置、建物型態及新舊程度推算系爭建物之市場比較價格為每坪十三萬二千元，另分析類似系爭建物之加強磚造營建成本為每坪三萬八千元，磚造之營建成本則為每坪三萬三千元，扣除折舊，並依臺灣地區營造工程物價指數加以調整，計算建物成本為一百五十六萬零三百元，次依土地開發法估算總銷售金額，按總銷售金額、直接成本、間接成本、資本利息綜合利率分析，系爭建物坐落土地開發價格每坪十三萬元，得出系爭建物坐落土地成本為三百三十四萬二千三百元，此有財團法人臺灣經輔研究所鑑定報告書可佐，以系爭建物連同坐落土地之市場比較價值為一千零十八萬二千四百八十元，建物部分成本為一百五十六萬零三百元，土地部分成本為三百三十四萬二千三百元，依此比例計算，系爭建物於八十一、八十二年間之貢獻價格應為三百二十五萬八千三百九十四元，然此係以系爭建物為合法建物之前提所為之計算，違章建築之價值非得相提並論，參酌臺北市公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法第二條第二項規定，系爭建物興建於五十六年間，其價值應以合法建物二分之一計算，方屬公允，是原告因系爭建物遭拆除所受損害應為一百六十二萬九千一百九十七元。
六、至被告復以：原告積欠多年租金未繳，依耕地租約之約定，原告尚積欠租金七十五萬六千六百九十三元，如依基地租賃及土地法第九十七條規定，其積欠五年之租金則為三百九十四萬四千四百元，另李進益、李忠春自七十八年十一月十四日起在系爭建物經營公司商號營業使用，其占用系爭土地為有不當得利，則自七十九起至八十二年依土地法第九十七條計算，被告之損失共計三百一十五萬五千五百二十元，爰以之與原告請求之數額相抵銷等語，然查：本件被告既認兩造間並無耕地租賃關係及基地租賃關係存在，準以此言，被告對原告即無依耕地或基地租賃契約所生之租金請求權可言，至李進益、李忠春縱有無權占用系爭土地經營商號之事實，其受有不當得利者亦為各該占有人，被告以李進益、李忠春占有系爭土地為由，認其對原告有相當於租金之不當得利返還請求權，與其所辯之事實顯有矛盾，本件尚難認有抵銷適狀之存在。
七、末按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。民法第二百十三條第二項固有明文。民法第二百十三條第二項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢，如所侵害者為取得利益之物，則於返還原物外，更應給付金錢抵償其所得利益，始克回復原狀。民法第二百十三條第二項規定：因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息。所謂因回復原狀而應給付金錢者，係指損害賠償之方法係回復原狀而應給付金錢之情形而言。若因不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難，而應以金錢賠償，自無此項規定之適用。（最高法院五十六年台上字第一八六三號判例、八十七年度台上字第五六三號判決意旨參照）本件原告因系爭建物遭強制執行拆除受有損害，其回復原狀之方法原應將建物回復至拆除前之狀況而非給付金錢，乃因系爭建物業經拆除顯難回復原狀，而得以金錢賠償，依前揭判例、判決意旨，並無民法第二百十三條第二項規定之適用，被告所負金錢賠償義務仍應俟原告催告或以起訴狀之送達代替催告後，始生給付遲延之效果。
八、綜上所述，被告前以本院八十年度訴字第二五號民事判決所為假執行宣告，供擔保就系爭建物及土地聲請強制執行，系爭建物乃於八十二年六月九日遭法院拆除，系爭土地亦於同日點交被告，而前開假執行宣告業經廢棄確定，被告之訴及假執行之聲請均經駁回確定，其請求原告拆除系爭建物並受領土地之給付即失所據，自負有回復原狀之義務，而系爭建物既經拆除，顯難回復原狀，被告自應以金錢賠償之。從而，原告依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求被告將坐落臺北縣新莊市○○段○○○○號（重測前為臺北縣新莊市○○段頭前小段三一五之一地號如附圖所示甲部分，面積二百二十一平方公尺土地交付原告，並給付原告一百六十二萬九千一百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
九、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法官林玫君~B法官鍾啟煌~B法官廖怡貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月三十日~B法院書記官郭南宏