裁判字號：臺灣桃園地方法院90年簡上字第200號民事判決
裁判日期：民國92年12月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決九十年度簡上字第二○○號
上訴人乙○○訴訟代理人 邱永祥 律師複代理人丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人丙○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月四日本院中壢簡易庭八十九年度壢簡字第六五七號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十五萬零四百零一元，其中四十五萬五千六百零八元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘七十九萬四千七百九十三元部分則自民國九十二年八月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）依修正前民法第二百二十七條規定，若債務人有不完全給付之情形時，債權人亦得向債務人請求損害賠償，而修正後民法第二百二十七條之債權請求權僅係規定如有不完全給付情形時應依給付遲延或給付不能之相關規定處理，故修正前民法並未否決不完全給付時債權人得向債務人請求損害賠償。
（二）民法第四百九十五條之損害賠償請求權係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同訴訟標的，本件上訴人依承攬瑕疵擔保及不完全給付請求被上訴人損害賠償，係請求權競合，各有時效之規定，不完全給付損害賠償請求權之時效仍應適用民法第一百二十五條所載十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間，原審卻認為不論是依承攬關係或債務不履行均應優先適用民法第四百九十九條規定，於法有違。
（三）兩造間承攬合約雖有二年保固期間之約定，然此係有關工程瑕疵擔保請求無過失責任時效之規定，本件係因被上訴人所承攬之工程欠缺契約所保證之防水功能而致上訴人受有損害，係可歸責於被上訴人所生之瑕疵，被上訴人自應負不完全給付之債務不履行責任，且該損害賠償請求權時效為十五年，而不受二年保固期間之限制。
（四）本件漏水之瑕疵係發生於000年0月間，即訴外人 冉宜民 提起另案民事訴訟之時，當時尚在被上訴人之保固期間內，且因發生瑕疵地點在系爭房屋九樓，並非屬上訴人所有，上訴人並無從得知被上訴人施工後系爭房屋九樓漏水之情形，因被上訴人之防水工程係屬責任施工，且被上訴人對於承攬契約中之防水工程亦特別保證，故上訴人誤以系爭房屋九樓漏水瑕疵與被上訴人施工無關，嗣另案於八十八年二月二十日第二次鑑定結果始知被上訴人之責任，上訴人即於八十六年三月四日先口頭通知被上訴人修繕，因遭被上訴人拒絕，復於八十八年六月四日發函催告被上訴人，可知被上訴人施工之瑕疵係發生在保固期間內，被上訴人仍應負契約責任，故保固期間及請求權時效並不相同。
（五）兩造曾就防水工程之材料有所約定，然被上訴人卻以不能防水或防水效能不同之丙烯樹脂替代玻璃纖維，上訴人並未同意被上訴人變更施工材料，故本件漏水之發生係因擅自變更材料所致，嗣被上訴人故意隱瞞上情，致上訴人難以發現系爭工程之瑕疵，故依民法第五百條規定，因被上訴人故意不告知或刻意隱瞞工程之瑕疵，其瑕疵擔保期間應延長為五年，不受保固期間二年之限制。
（六）防水即須使被施作防水工程之建物不會漏水，並無區分建商所為防水工程及花園造景所為防水工程之不同，因本件係施作屋頂花園工程，該工程之防水工程自應較一般建築物之防水工程要求更為嚴格，屋頂花園之防水在價格上亦較一般防水工程之價格為高，一般防水每坪約在九百元至一千三百元間，而屋頂花園防水每坪則在二千五百元至三千元間，因上訴人曾有自行施作頂樓花園工程發生漏水之經驗，上訴人才委由被上訴人承攬系爭工程，並約明防水工程之施工責任為完全責任施工，故不論原有建物之防水之有無或品質如何，被上訴人在施作頂樓花園防水工程時，於被上訴人施工完成後應使系爭房屋不會漏水，且施作屋頂花園時因有另設排水溝之必要，則原有防水設施必遭破壞，故屋頂花園之防水均需重新施作，故上訴人原先有無施作建築物防水與屋頂花園防水之品質無關，系爭房屋九樓既發生漏水情事，被上訴人對此自應負責。
（七）上訴人於被上訴人施工完成後，曾僱工將系爭房屋九樓屋頂原有之水泥漆刮除重新粉刷，故另案於第一次鑑定（八十六年八月三日初勘、八十六年十二月二十六日會勘）時僅有輕微油漆剝落而非鋼筋鏽蝕，然於八十七年十二月十八日第二次鑑定時，被上訴人已完成承攬之工程，卻仍發生漏水致鋼筋鏽蝕之問題，且該鑑定結果載明係頂樓未有效舖防水ＰＵ膠膜所致，而一般只要鋪設玻璃纖維後即無須再舖ＰＵ膠膜，足證被上訴人應負修繕之責。
（八）縱有結構上之問題亦係發生於被上訴人施工前，與承攬合約契約所指於被上訴人施工後發生異常或人為破壞之情形不同，況被上訴人應證明上訴人於結構設計上有何問題存在。
（九）因被上訴人拒絕修補漏水瑕疵，上訴人遂委由多麗景觀工程有限公司重新施作防水，並委請訴外人 余國良 重新粉刷系爭房屋九樓部分之天花板，共計花費四十五萬五千六百零八元，且重新施作後已不會再漏水，另因被上訴人未施作有效防水工程，致上訴人於另案遭訴外人冉宜民求償，此損害之擴大與油漆重新粉刷所生之損害均係由被上訴人不完全給付所生，基於同一基礎事實關係，上訴人追加此損害部分併向被上訴人求償。
三、證據：除援用於原審所提證據外，補提：玻璃纖維用途介紹資料影本二紙、丙烯樹脂用途介紹資料影本一紙、估價單三紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
（一）系爭房屋九樓之天花板部分於上訴人另行僱工修繕後，仍有繼續漏水，可證漏水與被上訴人之施工無關，而系爭房屋九樓發生漏水後，鋼筋已然受潮，縱未繼續滲漏，鋼筋亦會鏽蝕，上訴人以另案第二次鑑定時鋼筋有鏽蝕現象而推論系爭房屋有繼續漏水之情形並非屬實。
（二）系爭房屋九樓係由訴外人冉宜民於八十四年四月十七日向上訴人購買，於八十五年八月三訴外人冉宜民即發現其所購買之房屋會漏水要求上訴人修繕，而上訴人係於八十五年十月十七日才向被上訴人簽訂庭園造景工程之承攬合約，故系爭房屋九樓之漏水係於被上訴人施工前即已存在，且係因上訴人於系爭房屋之整體設計上出現問題，又防水工程與抓漏工程並不相同，而天花板之漏水原因很多，並非必由天花板正上方所滲漏，故如有發生漏水即非於其上加蓋頂樓空中花園即可修補漏水之問題，承攬合約中所指露台之防水工程僅指與庭園造景有關之防水工程，被上訴人所為之防水工程並不能取代上訴人之結構性防水，故上訴人應證明系爭房屋九樓之漏水與被上訴人承攬之工程有關，況被上訴人於八十五年十二月中旬完工，上訴人遲至八十八年五月間才告知有漏水之情事，上訴人已逾二年保固期間，上訴人自不得再向被上訴人行使損害賠償請求權，另上訴人並未能證明漏水之瑕疵係於保固期間中發生。
（三）臺灣省土木技師公會所為之鑑定係依上訴人原先之施工圖，且係屬訴外人冉宜民對上訴人起訴請求損害賠償時所為鑑定報告，並非就本件所為鑑定，該鑑定報告認定因原建築商未有效鋪設防水ＰＵ膠膜才導致系爭房屋九樓之滲水，與被上訴人使用玻璃纖維或丙烯樹脂無關，而上訴人於八十五年八月三日即知悉有漏水之情形後卻未立即為防漏之措施，復與被上訴人簽約時未告知已有漏水之現象，依承攬契約所載異常及人為災害之情形被上訴人無須負責，故上訴人不得向被上訴人請求賠償。另被上訴人當時將材料改為丙烯樹脂係因玻璃纖維被證實對人體有害，且經上訴人同意後才更改施工材料，而丙烯樹脂對防水結果有相同防水功效，故被上訴人均有依約施工完成。
（四）上訴人為訴外人冉宜民重新粉刷與被上訴人無關，且上訴人並未提出粉刷之明細資料。
三、證據：除援用於原審所提證據外，補提：現場照片三張、防水常識及技術介紹之書籍節本七張、有關玻璃纖維之危害介紹節本及網路資料各一紙、訴外人冉宜民對中壢國際戲院股份有限公司之起訴狀影本一份、承攬合約書影本一份、臺灣省土木技師公會房屋鑑定報告書影本一份、房屋預定買賣契約書影本一份、營建類國家標準彙編及資訊檢索系統資料影本二紙、化學大辭典節本二紙、營建業防水模型說明書影本一份為證，並請求履勘現場。
理由
一、本件上訴人起訴主張：其於八十五年十月十七日委由被上訴人承攬門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號十樓之露台庭園造景工程，為恐上開露台造景工程影響九樓房屋樓頂之防水，上訴人特別要求被上訴人就防水工程為責任施工，嗣被上訴人於八十五年十二月間完工後，上訴人所經營之中壢國際戲院股份有限公司即承建系爭房屋之建商於八十六年三月四日遭系爭房屋之九樓住戶訴外人冉宜民提起債務不履行之損害賠償訴訟，因該訴訟中涉及系爭房屋有漏水不堪居住之情事，上訴人隨即通知被上訴人，嗣經被上訴人表示其所承攬之工程並無問題，然上開訴訟經送請臺灣省土木技師公會鑑定之結果為，因系爭房屋屋頂之ＰＵ膠膜未有效鋪設才會導致系爭房屋九樓部分漏水，上訴人遂將上開鑑定結果告知被上訴人並要求修繕，惟被上訴人並未置理，上訴人其後並以存證信函催告被上訴人修補，被上訴人即以逾保固期間為由拒絕修繕，上訴人只得另行僱工加以修繕，於修繕過程中才發現被上訴人並未依約施作玻璃纖維為漏水之主要原因，為此上訴人所支出之修繕費用連同系爭房屋九樓屋頂天花板重新粉刷，及被上訴人施工完成後造成訴外人冉宜民損害之部分，共計一百二十五萬零四百零一元，爰依民法第二百二十七條及承攬之法律關係訴請被上訴人賠償一百二十五萬零四百零一元，其中四十五萬五千六百零八元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘七十九萬四千七百九十三元部分則自九十二年八月十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被上訴人則以：被上訴人向上訴人承攬工程時，系爭房屋即有漏水之情事，上訴人於簽約時並未告知被上訴人，而上訴人在其對外銷售之房屋預定買賣契約書之附件建材及設備說明書內容中記載屋頂應由防水ＰＵ膠膜施作，惟上訴人並未依約施工，復依臺灣省土木技師公會之鑑定報告可知係因上訴人未鋪設有效防水之防水ＰＵ膠膜才會導致系爭房屋九樓之滲水，另系爭房屋漏水之原因很多，上訴人並無法證明被上訴人之施工有何瑕疵，才會導致漏水之情事發生，且兩造間就系爭工程曾約定二年保固期間，上訴人於保固期間經過後之八十八年六月四日才發函通知被上訴人，故被上訴人亦無須再為上訴人修繕或賠償等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其與被上訴人於八十五年十月十七日就門牌號碼為桃園縣中壢市○○路○○○號十樓之露台庭園造景工程訂立承攬契約，而被上訴人於八十五年十二月間完成上開工程，另上訴人於被上訴人完成系爭工程後，因系爭房屋仍有漏水之瑕疵，故於八十八年六月三日以存證信函請求被上訴人於收受存證信函後一個月內修繕瑕疵，被上訴人於同年月四日收受該存證信函，因被上訴人並未於上訴人所定期限內為修繕，上訴人遂於八十九年七月六日訴請被上訴人賠償上訴人所受之損害等情，業據其提出承攬合約書影本、存證信函及其回執影本各一份為證，復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分主張堪信屬實。上訴人復主張依臺灣省土木技師公會之鑑定結果可知因被上訴人所施作之工程並未能達到有效防水，才導致系爭房屋九樓天花板會不斷漏水，故被上訴人應就上訴人所受之損害負責等語，惟被上訴人執前詞置辯。茲本件所應審究者為（一）上訴人向被上訴人請求損害賠償之時效是否已經完成。（二）被上訴人所施作之工程有無瑕疵導致系爭房屋頂樓漏水之情事。
四、上訴人基於民法第二百二十七條關於不完全給付之規定及承攬之法律關係提起本件訴訟，兩者時效應分別計算，故上訴人依不完全給付之規定向被上訴人請求賠償部分尚未時效消滅。
（一）按「民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間。原判決竟認上訴人主張損害賠償請求權，不論係依承攬抑債務不履行關係，均應優先適用民法第四百九十九條之時效規定，其法律見解，自有違誤」，最高法院八十七年台上字第一四八○號裁判意旨足資參照。
（二）本件上訴人主張其於八十五年十月十七日與被上訴人間成立承攬關係，因被上訴人有施工上之瑕疵，故上訴人基於不完全給付與承攬之法律關係訴請被上訴人損害賠償等情，已如前述，又八十九年五月五日公布施行之民法債編施行法第一條雖明訂：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，而於八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百二十七條並無溯及適用之規定，然修正前民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，依實務之一般見解，並未否定修正前民法第二百二十七條得作為不完全給付之請求權依據，是本件雖應適用修正前民法第二百二十七條之規定，上訴人以此條文行使不完全給付之損害賠償請求權仍屬有據，復揆諸上開說明，上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償損害，係屬請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間，是上訴人基於不完全給付及承攬之法律關係提起本件訴訟有無時效消滅之問題，仍應依不同訴訟標的而為決定。
（三）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」；「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」；「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期限，得以契約加長。但不得減短」，民法第四百九十五條第一項、第四百九十八條第一項、第五百零一條分別定有明文。本件依兩造所簽訂之承攬合約書第一條後段所載保固期間為兩年，是系爭工程之瑕疵發見期間業經兩造合意由法定一年期間延長為兩年一節，應堪認定。又上訴人主張於八十六年三月間因與訴外人冉宜民間有另案訴訟，上訴人已通知被上訴人修補系爭房屋頂樓漏水之瑕疵，嗣於八十八年六月三日才以存證信函催告被上訴人修繕等語，惟被上訴人否認上訴人已於八十六年三月間即有口頭通知之情事，上訴人並未舉證以實其說，是被上訴人抗辯其於八十五年十二月間即已完成系爭工程，上訴人並未於八十七年十二月前行使瑕疵修復請求權及損害賠償請求權，上訴人基於承攬關係行使瑕疵修復請求權及損害賠償請求權均已逾二年保固期間及瑕疵發見期間，上訴人此部分請求於法不合等情，堪以採信。至上訴人另基於不完全給付行使損害賠償請求權部分因尚未逾十五年之時效期間，是上訴人依修正前民法第二百二十七條規定提起本件訴訟仍屬有據。
五、臺灣省土木技師公會所為之鑑定報告係依上訴人與訴外人冉宜民所提供之資料而為鑑定，該鑑定報告尚未能證明系爭房屋之漏水係因被上訴人施工所致，且上訴人並未證明被上訴人之施工有何瑕疵存在：
（一）上訴人主張依兩造間承攬合約書之約定，被上訴人之防水材料應以玻璃纖維為之，然被上訴人卻以丙烯樹脂代替，所以才造成系爭房屋頂樓會繼續漏水，且依約被上訴人對於系爭房屋露台之防水工程應責任施工，故系爭房屋於被上訴人施工完成後既經鑑定仍有漏水之情事，被上訴人即應負不完全給付責任等語，為被上訴人所否認。經查，被上訴人抗辯於兩造間簽訂承攬合約書時，上訴人並未告知系爭房屋仍有漏水等語，而上訴人對系爭房屋於交付被上訴人施工前即有滲水之情形，且於簽約時並未向被上訴人提及此事未有爭執，是被上訴人此部分抗辯自堪採信，又上訴人主張以不同防水材料施工在價格上會有不同，並以ＰＵ膠膜及環氧樹脂所為防水工程在單價上之差距為憑等情，有上訴人提出之估價單二紙在卷為憑，被上訴人對此亦未爭執，是上訴人此部分主張自屬可採。而依系爭承攬合約書所附之估價單關於防水工程部分之備註欄僅填寫玻璃纖維，單價為每坪二千五百元，由此可知一般施作空中花園均須為一定防水措施，而上訴人係要求被上訴人以較佳之防水材料即玻璃纖維施工，然系爭房屋頂樓原本即有漏水之情形，倘上訴人有將此一狀況先行告知被上訴人，則上訴人於屋頂施作空中花園前即必須先確認漏水之原因為何，而尋找漏水之原因並非系爭承攬合約書內容所得涵蓋，否則被上訴人所要求之承攬報酬當不止於合約所載之三十一萬元，系爭承攬合約書第一條雖約定：「本合約內容包括露台之防水工程責任施工，所使用之材質、施工方法及施工程序均由乙方負責決定及監督，並保證往後萬一防水工程失敗之全責修負責任」等語，然上訴人除可證明被上訴人於施作庭園造景之露台時防水工程有出現瑕疵，被上訴人對該瑕疵應須負責一節，否則不得單憑該合約書所載「責任施工」，即課予被上訴人超過承攬關係所應負之責任，至上訴人主張被上訴人以丙烯樹脂取代玻璃纖維，才導致漏水情形並未改善等語，惟查玻璃纖維與丙烯樹脂同為防水材料，此有被上訴人提出之化學大辭典及營建類國家標準彙編及資訊檢索系統資料在卷可佐，而系爭承攬合約書第一條約定之用意即賦予被上訴人決定施工材料之權利，並課以系爭防水工程成敗之責任，故被上訴人決定使用不同材料施工，僅涉及得否減少報酬之問題，除非變更後之材料無防水功能，否則難以此逕認被上訴人之施工有瑕疵存在，是上訴人主張因被上訴人依約對於系爭房屋頂樓之防水工程應負完全責任，嗣經鑑定結果認定系爭房屋目前仍有漏水情事，被上訴人即應依約負責云云，尚嫌速斷。
（二）依上訴人所提出被上訴人不爭執真正之臺灣省土木技師公會之鑑定報告記載：「本案（即臺灣高等法院九十年度上更（一）字第二一九號訴外人冉宜民與中歷國際股份有限公司間損害賠償事件）房屋天花板油漆剝落、滲水，因頂樓未有效舖防水ＰＵ膠膜所致」等語，而依訴外人冉宜民與中歷國際股份有限公司間房屋預定買賣契約書所附關於建材及設備說明書所載，關於屋頂部分應採機械整體粉光，再舖以防水ＰＵ膠膜，上舖隔熱處理，四周收頭處均作防水處理等語，又證人即製作前開鑑定報告之土木技師 吳丕基 於原審到庭證稱：當時上訴人有設防水設施，但沒有做到有效防水，另被上訴人負責施工部分有無妨害原防水措施，伊無法判斷，即使有妨害也限於施作部分，不會破壞上訴人所作之防水設施，因為滲水會自己循水道滲漏而無法判斷等語，由上可知於系爭房屋屋頂舖設ＰＵ膠膜本係上訴人對訴外人冉宜民應負擔之義務，前開鑑定報告僅就上訴人有無對訴外人冉宜民依約舖設防水ＰＵ膠膜為鑑定，而對於漏水之情形係由上訴人或被上訴人所致一節並未做出判斷，是上開鑑定報告書並不足以為上訴人有利之認定，上訴人對於被上訴人施工部分之瑕疵復未再提出其他證據資料以供本院參酌，從而，上訴人基於不完全給付之法律關係訴請被上訴人損害賠償並無理由。
六、上訴人於九十二年十二月十六日言詞辯論期日基於民法第二百二十七條關於不完全給付之規定將請求被上訴人損害賠償之金額由原先之四十五萬五千六百零八元，追加請求七十九萬四千七百九十三元，然按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，而於九十二年十二月十六日言詞辯論期日上訴人答稱：就當日追加部分無須再調查其他證據等語（參見該次言詞辯論筆錄），就舉證責任分配之原則，上訴人就其得向被上訴人請求損害賠償之事實，依其所提出之證據資料尚未能證明被上訴人之施工有何瑕疵，已如前述，是上訴人追加請求被上訴人賠償之七十九萬四千七百九十三元部分仍屬於法無據。
七、綜上所述，上訴人基於承攬之瑕疵擔保責任訴請被上訴人損害賠償部分已逾期間而消滅，至上訴人基於不完全給付之損害賠償請求權部分則因未能證明漏水係因被上訴人施工有瑕疵所致。從而，上訴人基於承攬關係及不完全給付之規定訴請被上訴人賠償如聲明所示之金額及利息，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴人之上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生任何影響，爰不一一予以論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十日
臺灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官郭琇玲~B法官陳清怡~B法官林哲賢右正本證明原本無異本判決不得上訴中華民國九十二年十二月三十日~B法院書記官陳淑芬