臺北高等行政法院101年度訴字第21號判決

裁判字號：臺北高等行政法院101年訴字第21號判決

裁判日期：民國101年04月26日

裁判案由：公司法

臺北高等行政法院判決
101年度訴字第21號101年4月5日辯論終結原告大輝實業股份有限公司代表人 謝文欽 訴訟代理人 郭建忠 會計師被告臺北市商業處代表人 劉佳鈞 （處長）訴訟代理人 林建彣
呂學華 （兼送達代收人）上列當事人間公司法事件，原告不服臺北市政府中華民國100年11月2日府訴字第10009126100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：經濟部前以民國（下同）98年9月24日經授商字第09801702310號函檢送97年12月份逾期未營業及自行停業公司（含原告）清冊資料予被告處理。嗣被告乃以98年10月
5日北市商二字第09833956000號函請財政部臺北市國稅局（下簡稱臺北市國稅局）查核該等公司目前有無營業情事，經該局以98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函檢送含原告在內之經濟部通報97年12月份逾期未營業及開始營業後自行停止營業之公司清冊予被告。被告嗣以99年11月22日北市商二字第09936738200號函通知原告於文到15日內說明。嗣原告以99年12月7日函表示，其自公司設立後，即開始營業，惟於99年4月30日申請暫停營業，經財政部臺北市國稅局中北稽徵所（下簡稱中北稽徵所）函復在案，並無開始營業後自行停業6個月以上之情事，被告乃再以99年12月14日北市商二字第09935029600號函請原告提出經財政部臺北市國稅局核准停業與復業之核准函影本或98年度營業證明文件影本，惟原告未提出相關證明文件，被告乃核認原告有開始營業後自行停業6個月以上之情事，依行為時公司法第10條第2款規定，以100年4月29日北市商二字第10036322
600號函，命令原告解散，並限於文到15日內依公司法及公司之登記及認許辦法申請解散登記（下稱原處分）。該函於
100年5月4日送達，原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原處分以原告違反公司法第10條規定命令解散等，是否違法？
四、兩造主張之理由：
（一）原告主張之理由：
１、程序部分：⑴依加值型及非加值型營業稅法（下簡稱營業稅法）第31
條、46條規定，原告既已依上開規定按時申報停業登記，營業現址並無營業跡象乃為當然之事。
⑵中北稽徵所昧於事實，以原告公司「擅自歇業他遷不明
，所請暫停營業乙案會歉難照辦。」而駁回原告停業之申請；於99年5月3日以財北國稅中北營業一字第0993002157號函於主旨欄記載「貴公司依加值型及非加值型營業稅法第31條規定申請暫停營業乙案，經查尚有說明二之事項待補正，稅務部分暫緩受理，請補正後另提出申請，復請查照。」該說明二記載「經查尚有下列事項待補正：經查詢貴公司(統一編號：00000000)營業地址：台北市○○區○○○路○段○○○號15樓)全國稅籍異常管制檔於98年7月7日已通報主管機關撤銷登記，未依規定辦理變更、停業或歇業登記，請洽本所辦理違章未結案。」⑶依前開中北稽徵所「准予備查」之停業期間為97年5月
5日至98年5月4日，換言之，中北稽徵所昧於事實，竟於停業期滿3個月後即自行於98年7月7日通報主管機關撤銷登記，自非適法。
⑷中北稽徵所為營業稅法之主管機關，若營業人違反稅法
規定，自可以依所主管之相關稅法規定予以處罰。然其承辦人員卻捨此不由，竟違法通報撤銷原告公司登記。
２、公司向稅務主管機關申請停業時，稅務主管機關對該案件之處理原則係採「備查制」。
⑴營業稅法第31條規定所稱之「核備」，係指該停業申請
並不需要稅務主管機關之「核准」，於公司申請文件按期送達稅務主管機關時即生效力而言。此項處理原則，可於稅務主管機關歷次對該申請案件所回復之公文書中載有「准予備查」證明之。
⑵基此，原告既於98年4月30日、99年4月30日申請繼續
停業，期間為98年5月l日至99年4月30日與99年5月
l日至100年4月30日，則稅務主管機關中北稽徵所每當依正常作業程序「准予備查」。
３、公司所在地與營業行為發生地有別，不宜以公司所在地是否有營業行為判斷公司是否有「公司法第10條第2款規定開始營業後自行停止營業6但月以上情事」。
⑴依經濟部74年5月21日商20598號函釋所陳明，可見公
司「所在地」不必然為營業行為發生地，只需要為商業法律關係之中心地域，舉凡債務之清債、訴訟之管轄及書狀之送達」之所在地即為已足。
⑵中北稽徵所之所以認定原告「開始營業後自行停止管業
6個月以上情事」，並由被告據此命令原告解散，係因中北稽徵所稅務員到原告公司登記所在地訪查，而未見營業跡象所致。然依前開經濟部函釋，原告公司所在地不必然為營業行為發生地；且該原告公司所在地均可正常收發公文，具有公司所在地之法律性質；況原告業已提出繼續停業之申請，現場無營業跡象乃理所當然。中北稽徵所卻認定原告有「開始營業後自行停止管業6個月以上情事」，自屬率斷。因為此並不表示原告在其他場所亦無營業行為。
⑶原告在其他場所之營業行為無庸辦理登記亦為經濟部74
年5月21日商20598號函所明釋，因此原告公司為拓展新業務，所進行之產品研發、市場調查、業務訪查……等等營業行為，並無開立發票之需要，亦無庸辦理營業登記。
４、被告命令原告公司解散之行政處分乃係違法。⑴被告原處分乃係依據中北稽徵所99年5月3日財北國稅
中北營業一字第0993002157號函，然該通報事項無非係以「開始營業後自行停業6個月以上」為認定事實之基礎。
⑵惟查原告公司既已核准停業到98年5月4日才期滿，則
迄98年7月7日止並未逾6個月，故被告據以命令原告公司解散行政處分之依據乃客觀上並不存在。而全國稅籍異常管制檔於98年7月7日已通報主管機關撤銷登記之該項通報為具有瑕疵之通報，自不得作為行政處分之依據。
⑶據上結論，被告原處分另原告公司解散係基於錯誤之事實，原處分自有瑕疵，應予撤銷，以維原告公司權益。
５、原告於99年～100年間已盡到營業稅申報義務與營利事業所得稅申報義務，並且有公司法上之營業行為(此與營業稅法上之學業行為有關)，自不應有公司法第10條第2款規定之適用。
⑴原告已依營業稅法規定申報100年7-10月營業稅，誰為中北稽徵所所採，有回執聯可稽。
⑵原告於99年、100年營利事業所得稅申報期間仍繼續履
行營利事業所得稅之申報義務，由此可見，原告根本並無「開始營業後自行停業6個月以上，有公司法第10條第2款規定情事，自不宜依公司法規定命令解散。
６、原告於公司登記地址外之營業行為有下列事證可稽，該營業行為因並無在台開立發票之需要，故尚無申請復業開立發票之需要，合先敘明。
⑴原告為擴展企業版圖，於98年5月27日至同年6月1日
受邀代表參加大陸重慶市舉辦之「重慶‧臺灣週」活動，有原告總經理 徐逸雄 參加開幕儀式照片為證。隨後並研擬與重慶輕紡集團冷鏈加工交易中心建設項目之計畫，出資成立新公司。又原告公司及偉成關係等集團投資計劃進行，於99年8月受邀參加中國重慶舉辦之「科學發展‧國企責任重慶論壇」會議。
⑵除重慶外，原告公司自98年間，即積極參與中華民國全
國工業總會與江蘇省政府昆山市昆台經貿合作協議計劃，隨之成立台灣商品交易中心昆山商品城，由中華民國全國工業總會與江蘇省政府昆山市共同出資籌組成立，為目前在世界海外最大臺灣商品城，已於100年8月25日開幕，主要營運以臺灣所有產品展覽銷售。原告以昆山大輝、昆山偉成、昆山巨煥等國際開發有限公司申請登記，以原告公司總經理徐逸雄名義為代表人董事長兼總經理投資，並於100年7月5日繳交履約保證金。
⑶前述營業行為發生地係在中國大陸，尚非我財政部所屬
稅務機關管轄權所及之地，原告尚無法向稅務機關請示如何辦理。
⑷基此，原告既符合商業定義，並具有前述商業行為，自
然並非處於停業狀態，而為具有營業行為(但不必開立發票)之商業法人。況原告尚積極進行市場調查、產品開發，對大陸市場仍有積極的投資行為。故自然符合前揭經濟部函釋所謂商業行為之定義。
７、被告原處分係依據經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函，然該函顯與中北稽徵所97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函相互矛盾：⑴依被告原處分函說明三可認定係依據被告99年11月22日
北市商二字第09936738200號函辦理，而依該函說明一，可知係依據臺北市國稅局98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函而來。而臺北市國稅局98年11月2日函係依據被告98年10月5日北市商二字第0983395600號函辦理，又被告98年10月5日函係依據經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函辦理。
⑵惟查經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函
認定原告為「97年12月份逾期未營業及自行停業公司」，顯與中北稽徵所以97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函原告略以「貴公司(行號)依加值型及非加值型營業稅法第31條規定，申請自97年5月5日起至98年5月4日止暫停營業乙案，准予備查……」相衝突。
⑶原告依中北稽徵所以97年4月14日財北國稅中北營業一
字第0973002035號函自97年5月5日至98年5月4日准予暫停營業，故原告公司根本不可能為「自97年12月份逾期未營業及自行停業公司」之公司，而無公司法第10條之適用，因此經濟部98年9月24日函、臺北市國稅局98年11月2日函顯有錯誤。
⑷而依據臺北市國稅局98年11月2日函辦理之被告99年11
月22日函亦因依據錯誤，而顯有違誤，是以被告原處分亦當然有違誤，應撤銷。
⑸綜上，原告根本不是「自97年12月份逾期未營業及自行
停業公司」之公司，而應無公司法第10條之適用。故訴願決定認定事實有誤，應予撤銷。
８、原告公司根本無擅自歇業他遷不明之情形。⑴原告公司根本無他遷之情形，此有原告公司之股份有限
公司變更登記事項卡可證，亦有原告99年12月7日(99)大輝實股欽字第991207號函可證。
⑵中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第098300
2358號函稱「貴公司業擅自歇業他遷不明，所請暫停營業乙案，歉難照辦。」，惟查：中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函，係於原告公司依財政部台北市國稅局中北稽徵所以97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函原告公司針對暫停營業乙案，准予備查之期間，因此中北稽徵所98年5月4日函，顯與中北稽徵所97年4月14日函，相衝突。因此中北稽徵所98年5月4日函顯有錯誤。因而訴願決定書，依據錯誤之事實，而為認定，顯然有誤，應予撤銷。
９、中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函之日期係於原告依中北稽徵所97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函所示之原告暫停營業期間，因此中北稽徵所98年5月4日函所認定之「原告公司擅自歇業」，顯與97年4月14日函認定之事實相衝突。
因此中北稽徵所98年5月4日函顯有錯誤，而訴願決定書依據錯誤之事實所作之認定，顯然有誤，故應予撤銷。
10、被告對於原告自行停業時間之認定，先後兩次準備程序之主張，顯不相同，而有衝突，說明如下：
⑴被告對於原告自行停業時間之認定不同：
①101年3月6日準備程序筆錄第2頁記載：「法官：
被告答辯理由？被告訴訟代理人：二、原告於97年12月開業後自行停業，證據是國稅局通報函、清冊(被告庭呈證物9)。」，而被告庭呈證物9，即為財政部台北市國稅局於中華民國98年11月2日之財北國稅審三字第0980257813號函及清冊。惟查：台北市國稅局98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函，依該函說明一，可認定係依據被告98年10月5日北市商二字第09833956000號函辦理；而另被告98年10月5日北市商二字第09833956000號函，依該函說明，可認定係依據經濟部98年9月24日經授商字第09801702
310號函辦理。故本案追根究底，被告之原處分及訴願決定，是依據經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函而來。因此本案有討論經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函文之內容是否有錯誤之必要，已如前述。
②101年3月27日準備程序筆錄第2頁記載：「法官：
被告認定原告何時停業？何時超過六個月？被告訴訟代理人：原告於98年4月30日向財政部臺北市國稅局再度提出申請停業，期間為98年5月1日起至99年4月30日止，而台北市國稅局98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函覆原告，不予准許停業，故被告主張原告於98年5月5日起至98年11月3日停業屆滿六個月。」，故被告主張原告自98年5月5日開始自行停業。
③以上所述，被告認定原告公司，自行停業之時點為何
？為何被告之陳述原告公司自行停業時點，兩次筆錄不同？⑵原告於98年4月30日向財政部臺北市國稅局再度提出申
請停業，期間為98年5月1日起至99年4月30日止，而台北市國稅局98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函覆原告，不予准許停業之事實，根本無法推論得到「原告於98年5月5日起至98年11月3日停業屆滿六個月」之結論，理由如下：
①公司「應該開始營業」，與公司「是否自行停業」，係屬兩不相涉之兩件事，應有不同證據以資證明。
②而被告於筆錄中主張：原告於98年4月30日向財政部
臺北市國稅局再度提出申請停業，期間為98年5月1日起至99年4月30日止，而台北市國稅局98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函覆原告，不予准許停業。應僅得推知原告自98年5月5日起應該開始營業，而無法逕行推論原告公司已自行停業。
③又被告主張原告於98年5月5日起至98年11月3日停
業屆滿六個月，並未提出任何資料以資證明，原告自行停業。
（二）被告主張之理由：
１、查經濟部以98年9月24日經授商字第09801702310號函檢附97年12月份逾期未營業及自行停業公司共計104家清冊，請被告查對並通知公司申復後依職權命令解散。被告以98年10月5日北市商二字第09833956000號函檢附經濟部通報之104家清冊函請臺北市國稅局查核該等公司目前有無營業情事惠復。嗣臺北市國稅局以98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函檢送含原告在內之經濟部通報97年12月份逾期未營業及開始營業後自行停止營業公司清冊，該清冊記載公司統編：00000000、異動日期：97年12月1日、負責人：謝文欽、公司名稱：大輝實業股份有限公司、公司地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓。因原告有公司法第10條第2款規定開始營業後自行停止營業6個月以上情事，被告爰以99年11月22日北市商二字第09936738200號函通知原告於文到15日內來函說明，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散（該函於99年11月23日送達），原告以99年12月7日（99）大輝實股欽字第991207號函復自設立登記後，即於登記地址營業，並無有開始營業後自行停止營業6個月以上情事，並檢附中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函影本（申請暫停營業稅務部分暫緩受理）。被告復以99年12月14日北市商二字第09935029600號函告知原告所附之中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函影本尚無法證明原告有營業或辦理停業情事，請原告於文到15日內檢附經臺北市國稅局核准停業、復業之核准函影本或98年度營業證明文件影本申復憑辦，逾期未為陳述意見或陳述意見無理由者，即依公司法第10條規定命令解散（該函於99年12月16日送達）。因原告逾期未為陳述意見，遂以原處分核處原告命令解散之處分，並請原告於文到15日內依公司法第387條第4項及公司之登記及認許辦法第4條規定申請解散登記，逾期即依公司法第397條第1項規定廢止原告之登記，認事用法，合法妥適，並無違誤。
２、按公司法第10條第2款規定，公司有開營營業後自行停止營業6個月以上情事，主管機關自應依職權予以命令解散，乃屬當然。原告訴稱停業期滿日為98年5月4日，中北稽徵所於停業期滿3個月後自行於98年7月7日通報主管機關撤銷登記係違法一事，查被告99年11月22日北市商二字第09936738200號函，係依據臺北市國稅局98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函所檢付之經濟部通報97年12月份逾期未營業及開始營業後自行停止營業公司清冊作成，並非原告所稱係依據中北稽徵所於停業期滿3個月後即自行於98年7月7日通報主管機關撤銷登記，所訴顯有誤解。再查原告起訴案附之中北稽徵所97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函核准暫停營業期限於98年5月4日屆滿，故至98年11月3日以後原告未辦妥停業登記即有公司法第10條第2款規定情事，被告以99年11月22日函請原告說明，早已逾公司法第10條第2款所規定之自行停止營業6個月以上，依法更應予以命令解散。至於原告訴稱應依稅法規定予以處罰云云，與本件原告已合致公司法第10條第2款之規定，應予命令解散之規定不生影響。
３、按加值型及非加值型營業稅法第31條規定「營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備；復業時，亦同。」該條文既明定營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備，即非原告所稱之備查，否則難以產生後續之法律效果。又查中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函略以：「主旨：貴公司依加值型及非加值型營業稅法第31條規定，申請自98年5月1日起至99年4月30日止暫停營業乙案……說明二、貴公司業擅自歇業他遷不明，所請暫停營業乙案，歉難照辦。……。」更可確知該條文第31條之規定為「核備」，即非原告所稱之「備查」性質。
４、次按加值型及非加值型營業稅法第28條、第51條規定，倘如原告所稱其有在其他營業場所營業，自當依法申請登記，亦不會有公司法第10條第2款規定開始營業後自行停止營業6個月以上情事發生，另查原告99年12月7日（99）大輝實股欽字第991207號函說明，公司自公司設立後，即在現址營業，並與多家關係公司共同承租現址（臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓）作為辦公室、會議室及倉庫使用，並無遷移或自行停止營業情事，可證其說明自相矛盾，所訴顯係卸詞。另查中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函略以：「貴公司依加值型及非加值型營業稅法第31條規定申請暫停營業乙案，經查尚有說明二之事項待補正，稅務部分暫緩受理，……說明二：經查尚有下列事項須補正：經查貴公司（統一編號：00000000；營業地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓）全國稅籍異常管制檔於98年7月7日已通報主管機關撤銷登記，未依規定辦理變更、停業或歇業登記，請洽本所辦理違章未結案。」更可確認原告有公司法第10條第2款規定開始營業後自行停止營業6個月以上情事。
５、查中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函已如前述，係在說明原告之稅籍已有異常並已列入異常管制檔，並於98年7月7日通報主管機關，實際上主管機關究於何時，及如何適用法令，由主管機關依職權為之，並非原告所稱迄98年7月7日止尚未逾6個月期限而違法處分。另查原告停業期滿日為98年5月4日，被告於6個月期滿後，以99年11月22日函請原告來函說明，並於100年4月29日作成原處分，早已逾公司法第10條第
2款所規定之6個月期限。再查中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函係屬公務人員執行職務所製作之公文書，自有其證據能力，行政訴訟法第
176條亦有準用民事訴訟法第355條之規定，基於行政一體之原則，被告自得斟酌參考為處分之依據。
６、查原告訴稱於98年5月27日同年6月1日受邀代表參加大陸重慶市舉辦之「重慶.臺灣周」活動，訴外人謝文欽乃係代表大輝國際貿易股分有限公司董事長出席，而非原告之董事長。另查「科學發展.國企責任重慶論壇會議指南」，及簽約儀式議程等影本，其內容僅有「臺灣偉成關係企業」之名稱，而無原告之公司名稱，該等行為自與具有獨立法人格之原告無涉。亦無從認定原告於98年5月4日停業期滿後有營業行為，而無公司法第10條第2款之規定情事，所訴應無可採。又原告提出向國稅局申報100年7-
8月、100年9-10月銷售額與稅額申報書（401），銷項、進項之銷售額、金額、稅額皆為零，自難證明原告有營業情事。所提之98及99年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表仍無法證明原告於核准停業期滿日98年5月4日以後確有辦妥停業登記，無公司法第10條第2款規定之情事。
７、本件原告原獲得國稅局核准停業期間是98年5月4日止，然原告於98年4月30日再度提出申請停業，國稅局98年5月4日函覆不予准許停業。此為被告原處分認定原告開始營業後自行停止營業六個月以上事實之根據；至於原告指稱國稅局不應在原告核准停業期間即發文給原告這一點與原處分是否合法，及原處分生效期間等沒有關連。
理由
一、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府。中央主管機關得委任所屬機關、委託或委辦其他機關辦理本法所規定之事項。」「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：……二、開始營業後自行停止營業六個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」行為時公司法第5條、第10條第2款定有明文。次按公司之解散，一經解散即生效力，其向主管機關登記，僅生對抗要件（對抗第三人要件）。且按公司法第24條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算」。是以，公司之解散，不論係命令解散或裁定解散，均應行清算。而公司法第397規定，係針對解散而不向主管機關申請解散登記之公司，賦予主管機關依職權或利害關係人申請，廢止其登記之權限，以維護大眾交易安全。又同法第26條之1規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定」，旨在撤銷或廢止登記與解散同屬公司法人人格消滅之法定事由，亦有進行清算以了結債權債務關係之必要，尚非指解散公司經撤銷或廢止登記後始可進行清算，亦應敘明。再參照上開公司法第10條第2款規定可知，公司開始營業後，未辦妥「停業登記」，而自行停止營業六個月以上者，主管機關自應依上開規定「命令解散」及為相關解散登記等。
（二）次按「營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備；復業時，亦同。」加值型及非加值型營業稅法第31條亦定有明文。
（三）又依公司法第387條第4項授權訂立之公司之登記及認許辦法第10條規定：「（第1項）公司暫停營業一個月以上者，應於停止營業前或停止營業之日起十五日內申請為停業之登記，並於復業前或復業後十五日內申請為復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報核備者，不在此限。（第2項）公司設立登記後如未於六個月內開始營業者，應於該期限內向主管機關申請延展開業登記。（第3項）前二項申請停業或延展開業期間，每次最長不得超過一年。」因此，商業暫停營業一個月以上者，應於停業前申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。但已依營業稅法規定申報核備者，不在此限；另公司暫停營業一個月以上者，應於停止營業前或停止營業之日起十五日內申請為停業之登記，並於復業前或復業後十五日內申請為復業之登記。但已依加值型及非加值型營業稅法規定申報核備者，不在此限（參照「商業登記法」第16條及「公司之登記及認許辦法」第10條）。準此以言，營業人向稽徵機關申報核備暫停營業前，無必須先向商業主管機關辦妥停業登記。因此，公司開始營業後，未經向稅捐稽徵機關或主管機關辦妥「停業登記」，或雖經向稅捐稽徵機閞或主管機關申辦「停業登記」（暫停營業），但經審酌「歉難照辦」，而予否准時（此時核屬未經辦妥「停業登記」），而停止營業六個月以上者，參照上開法令說明，主管機關自得依公司法第10條規定「命令解散」等處分。
（四）臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。……公告事項……八、本府將下列業務委任本府商業管理處（自96年9月11日起更名為臺北市商業處），以該處名義執行之……（二）公司法中有關本府權限事項……。」因此參照上開法律，本件被告有權為原處分，應先敘明。
二、兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之97年4月11日臺北市政府營利事業統一發證停業申請書、中北稽徵所97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函、98年4月30日臺北市政府營利事業統一發證停業申請書、中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函、99年4月30日臺北市政府營利事業統一發證停業申請書、中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函、被告99年11月22日北市商二字第09936738200號函、原告99年12月7日(99)大輝實股欽字第991207號函、被告99年12月14日北市商二字第09935029600號函、原處分書、財政部臺灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書(100年7-8月、9-10月)、98年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、99年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、首屆重慶‧臺灣周活動指南、照片一張、冷鏈加工交易項目簡介、科學發展‧國器責任重慶論壇會議指南、臺灣商品交易中心規劃、昆山偉成國際開發有限公司申請名稱預先核准相關事項、100年7月5日新光銀行匯款申請書、蘇州市昆山工商行政管理局名稱預先核准通知書、訴願決定書、95年度營利事業所得稅結算申報書及相關資料、96年度營利事業所得稅結算申報書及相關資料、97年度營利事業所得稅結算申報書暨96年度未分配盈餘網路申報書及相關資料、98年度營利事業所得稅結算申報書暨97年度未分配盈餘網路申報書及相關資料、中北稽徵所98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函、原告99年4月30日臺北市政府營利事業統一發證停業申請書、中北稽徵所99年
5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函、中北稽徵所100年3月14日財北國稅中北營業一字第1000210096號函、中北稽徵所100年4月6日財北國稅中北營業一字第1003001709號函；被告提出之臺北市政府90年8月23日府秘二字第9010798100號函、臺北市政府建設局73年12月26日北市建一字第128099號函、原告公司章程、原告公司登記事項卡、原告股份有限公司變更登記事項卡、臺北市政府建設局90年2月5日北市建商二字第90255722號函、臺北市政府90年12月18日府建商字第090134367號函、臺北市商業管理處93年5月11日北市商一字第930802619號函、臺北市商業管理處94年5月4日北市商一字第0940802453號函、臺北市政府95年5月8日府建商字第09576526200號函、臺北市政府96年4月24日府建商字第009683870500號函、臺北市國稅局98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函、被告98年10月5日北市商二字第09833956000號函、經濟部98年9月24日經授商字第09801702310號函、被告99年11月22日北市商二字第09936738200號函、原處分書、訴願決定書（均為影本）附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
（一）原告經臺北市政府建設局以73年12月26日北市建一字第128099號函完成公司設立登記（統一編號：00000000）（本院卷第98-100頁）。嗣後原告申請暫停營業，經臺北市政府建設局以90年2月5日北市建商二字第90255722號函停業核備，停業期間自89年12月1日至90年11月30日（本院卷第102頁）。原告再經申報，臺北市政府以90年12月18日府建商字第090134367號函核備復業，自90年12月1日起復業（本院卷第103頁），原告嗣再申請經臺北市商業管理處93年5月11日北市商一字第930802619號函原告准予暫停營業（停業期間93年5月5日-94年5月4日）後（本院卷第199頁），原告先後於94年5月3日、96年4月19日、97年4月11日提出停業申請書，先後經臺北市商業管理處94年5月4日北市商一字第0940802453號函准予暫停營業（停業期間94年5月4日-95年5月4日）、臺北市政府95年5月8日府建商字第09576526200號函暫停營業准予登記（停業期間95年5月5日-96年5月4日）、臺北市政府96年4月24日府建商字第009683870500號函暫停營業准予登記（停業期間96年5月5日-97年5月4日）、中北稽徵所97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函准予備查（本院卷第104-107、200、20
3、205、206頁，停業期間97年5月5日-98年5月4日）。
（二）原告於98年4月30日再度提出停業申請書（本院卷第207頁）擬自98年5月1日起至99年4月30日止停業；然經稅捐稽徵機關即中北稽徵所於98年5月4日以財北國稅中北營業一字第0983002358號函略以：依營業稅法第31條規定；貴公司擅自歇業他遷不明，所請暫停營業乙案，欠難照辦（本院卷第207-208頁，並請原告依營業稅法第30條規定辦理變更或註銷登記），不予核備暫停營業，並於說明四載明，原告不服上開處分，得依法向財政部提起訴願。惟原告並未對上開處分表示不服而確定（原告主張於100年4月份才向國稅局申請變更地址）。
（三）經濟部以98年9月24日經授商字第09801702310號函檢送97年12月份逾期未營業及自行停業公司（含原告）清冊資料予被告處理（本院卷第114頁背面-117頁）。被告乃以98年10月5日北市商二字第09833956000號函請財政部臺北市國稅局查核該等公司目前有無營業情事（本院卷第11
0頁背面-114頁），經該局以98年11月2日財北國稅審三字第0980257813號函檢送含原告在內之經濟部通報97年12月份逾期未營業及開始營業後自行停止營業之公司清冊予被告，該清冊記載公司統編：00000000、異動日期：97年12月1日、負責人：謝文欽、公司名稱：大輝實業股份有限公司、公司地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓（本院卷第108-110頁）。
（四）原告於99年4月30日再依規定申請暫停營業（本院卷第26頁），經台北市國稅局中北稽徵所以99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函復略以貴公司依加值型及非加值型營業稅法第31條規定申請暫停營業乙案……經查尚有下列事項須補正：經查詢貴公司(統一編號：00000000；營業地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號15樓)全國稅籍異常管制檔於98年7月7日已通報主管機關撤銷登記，未依規定辦理變更、停業或歇業登記，請洽本所辦理違章未結案（本院卷第27頁）。
（五）被告依據上開稅捐稽徵機關提供資料，於99年11月22日以北市商二字第09936738200號函通知原告於文到15日內說明（本院卷第118頁）。原告以99年12月7日（99）大輝實股欽字第991207號函表示，自設立登記後，即於登記地址營業，並無「有開始營業後自行停止營業6個月以上」情事，並檢附財政部臺北市國稅局中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函影本為據（即原告申請暫停營業稅務部分暫緩受理如上述）（原處分卷第6-7頁）。被告再以99年12月14日北市商二字第09935029600號函告知原告，略以：所附之財政部臺北市國稅局中北稽徵所99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函影本尚無法證明原告有營業或辦理停業情事，請原告於文到15日內檢附經財政部臺北市國稅局核准停業、復業之核准函影本或98年度營業證明文件影本申復憑辦，逾期未為陳述意見或陳述意見無理由者，即依公司法第10條規定命令解散（該函於99年12月16日送達）（原處分卷第4頁）。因原告迄未提出相關證明文件，被告乃核認原告有開始營業後自行停業6個月以上之情事，依行為時公司法第10條第2款規定，以原處分函命令原告解散，並請原告於文到15日內依公司法第387條第4項及公司之登記及認許辦法第4條規定申請解散登記，逾期即依公司法第
397條第1項規定廢止原告之登記。原告不服，遂循序提起行政訴訟。
三、依上述本院認定之事實，原告前多次連續申請暫停營業，最近一次經中北稽徵所於97年4月14日財北國稅中北營業一字第0973002035號函准予備查（核准停業期間自97年5月5日起至98年5月4日止）；嗣原告再於98年4月30日由請自98年5月1日起至99年4月30日暫停營業，經中北稽徵所於98年5月4日以財北國稅中北營業一字第0983002358號否准，而原告並未表示不服，因而該行政處分因而確定；又原告再於99年4月30日申請暫停營業，經中北稽徵所以99年5月3日財北國稅中北營業一字第0993002157號函復補正（即業已通報被告辦理撤銷原告公司登記等事項之補正）等事實，詳如上述；因此被告本於上開中北稽徵所於98年5月4日財北國稅中北營業一字第0983002358號函（行政處分），認定原告申請核准停業期間僅至98年5月4日止；換言自98年5月
5日起，原告已經屬「未辦妥停業登記，而於開始營業後自行停止營業」狀況，因此被告依據中北稽徵所等通報及認定之事實，並經調查及命原告說明及補正未果後，乃於100年
4月29日以北市商二字第10036322600號函，為命令原告解散之原處分；參照前開公司法第10條第2項之本院法令見解，本件原處分並未違法。
四、經查：
（一）原告雖主張被告對於原告自行停業時間之認定點，於法院審理程序中顯不相同，且有衝突云云。然查如上述，原告自98年5月5日起，已屬「未辦妥停業登記，而於開始營業後自行停止營業」狀態，至原處分時止，該狀態持續早逾法定六個月以上期間，參照上開公司法第10條第2項之規定，原處分並未違法。
１、至於被告於本院準備程序中之陳述，或因計算時間點關係，有此許差異，然參照行政訴訟法第133條之職權調查證據之規定；本院自無庸受兩造之主張之拘束，應自行調查證據，認定本件原處分之事實如上；因此，原告主張被告認定原告停業時間點不同云云，本不能為原告有利之認定應先敘明。
２、至於原告主張原告公司「應該開始營業」、「是否自行停業」乃二不相涉之事，原處分應依不同證據認定云云，因本件有關公司法第10條第2款之法律解釋及本件事實詳如上述，因此原告上開主張事實及法律上見解，亦容有誤會。
３、另原告主張原處分所依據之經濟部98年9月24日函、中北稽徵所97年4月14日函，認定原告自行停止營業之日期互相矛盾云云，亦如前上述，本院應自行調查證據，認定本件原處分之事實；故原告上開主張，亦不能為原告有利之認定。
４、綜上，本件原處分認定事實詳如上述，依卷內證據顯示，被告所為原處分認定事實，並未有誤，原告主張原處分認定事實有誤，因此原處分基於錯誤事實所為自屬違法云云，亦有誤解，而不足採，應併敘明。
（二）原告再主張原告公司根本無他遷之情形云云，然查：
１、本件原處分乃以原告有開始營業後自行停業6個月以上之情事，依行為時公司法第10條第2款規定命令解散等。本與原告是否「他遷」之事實無涉，應先敘明。
２、有關原告公司是否有「擅自歇業他遷不明」之事實部分，如前述，本件原告對於第三人即稅捐稽徵機關即中北稽徵所於98年5月4日以財北國稅中北營業一字第0983002358號函（行政處分），認定原告「擅自歇業他遷不明」，所請暫停營業乙案，欠難照辦等情。而原告對於上開行政處分並未表示不服，故已經確定等事實歷數如前。
３、按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」行政程序法第110條第3項定有明文。是行政處分於確定生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務；一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力，未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。另對既有之行政處分，因其各種效力於該處分生效時，即已發生，其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實，此即行政處分之「構成要件效力」；而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，因該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷，則行政法院基於上述構成要件效力，仍不能逕行否定該處分之效力。
４、查本件原處分認定事實之基礎為第三人中北稽徵所98年5月4日以財北國稅中北營業一字第0983002358號函（行政處分），而上開行政處分並未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，則參照行政處分之「構成要件效力」之說明；本院於審查訟爭原處分時，自不能逕行否定上開處分之效力；換言之，本院仍應認於第3人中北稽徵所上開處分期間，確有「擅自歇業他遷不明」之事實；因此原告主張本件並無他遷云云，並無所據。
５、綜上，本件原告提出之證據，並不足以證明無前開中北稽徵所行政處分所示之「擅自歇業他遷不明」之事實；且查原告亦未能提出證明確曾依公司法第10條第2款但書規定，「辦妥停業登記」，從而原告上開主張，除不足採外，在法律上亦不能為原告有利之認定。另原告主張公司營業地與登記所在地不同，而推論原處分違法云云，亦如同上述說明，對公司登記及行政處分效力等法律有所誤會，難認有理由。
（三）再查原告主張營業稅法第31條規定「核備」，因此只要原告將停業申請送達至稅務主管機關發生停業之效力，無須稅務主管機關之「核准」云云。然按營業稅法第31條規定：「營業人暫停營業，應於停業前，向主管稽徵機關申報核備；復業時，亦同。」另參照本院上開法令見解，本件第三人中北稽徵所，本有權對原告停業之申請為實質審查，並做成准否核備行政處分之權義，因此原告前開法律見解，顯對法令嚴重誤解，原告據其對法令之誤解認原處分違法，自難認有理由。
（四）原告又主張已於99年至100年間盡申報營業稅義務云云，然查有關公司有無營業行為，應否申報及繳納營業稅，應依行為時加值型及非加值型營業稅法（簡稱營業稅法）規定為之；與是否依行為時公司法第10條第2款規定「已辦妥停業登記」行為並無直接關連，換言之，縱然公司已經「辦妥停業登記」，但實際上仍有營業行為，仍不能免其依法申報繳納營業稅之責，是原告此部分主張，同亦不能為其有利之認定。且查依上開本院認定之事實，原告於98年4月30日再度提出停業申請書，經中北稽徵所「不予核備暫停業營」後，於次年即99年4月30日再依申請暫停營業，是依原告所提之申請書記載，本件原告99年至100年間均申請停業，核與原告主張之營業行為及報繳營業稅義務互相衝突，亦足間接推證，原告此部分主張之事實並無所據。
（五）末查原告另持經濟部對於商業之定義，認原處分違法云云，亦容對上開公司法第10條第2款定義有所誤會，顯難採據。且查訴願決定理由，亦詳載中北稽徵所至原告登記地查訪時，未見有營業行為之事實等理由，敘理明確有據，本院亦予援用。此外原告其餘主張及攻擊防禦方法，皆源自其自行解釋法律規定及適用之結果，核與本院前開法律見解不符，難認有理由，亦應敘明。
（六）又原告於言詞辯論終結後，始於101年4月9日再行提出提出辯論意旨二狀，並附被告（臺北市商業處）接獲原告之陳情函後轉函詢經濟部有關原告公司命令解散之疑義等事由；而被告亦以同年4月23日函附陳報狀及所附證物，亦明確表明原告上開陳情函並非有新事實新證據，且不能推翻被告原處分等語。經查上開資料均為本院言詞辯論終結後所提出之資料，依法本難據以審酌，退步言，縱予審酌，亦不能為原告有利之認定（理由詳上述），亦應附予敘明。
五、綜上可知，被告以原告於98年4月30日申請自98年5月1日起至99年4月30日暫停營業，經主管稅捐稽徵機關中北稽徵所於98年5月4日以財北國稅中北營業一字第0983002358號否准確定後，因而認原告有開始營業後自行停業6個月以上之情事，依行為時公司法第10條第2款規定，以原處分命令原告解散，並限於文到15日內依公司法及公司之登記及認許辦法申請解散登記等，經核並未違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告持前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年4月26日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官黃清光
法官程怡怡法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年4月26日
書記官陳德銘