裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第112號上訴人即被告潘 昱霖 選任辯護人 羅文謹 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度原訴字第37號，中華民國109年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度少連偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑貳年，並應依附件所示內容向甲○○支付損害賠償。
事實
一、乙○○明知 徐證佑 、 周志高 （徐證佑、周志高所涉本件犯行均未據起訴）為從事詐欺犯罪之犯罪組織成員，仍自民國107年12月間某日起，基於招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織之犯意，加入徐證佑、周志高所屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織的詐欺集團，並招募少年李○○(92年3月生，姓名年籍詳卷)加入上開詐欺集團擔任取款車手，少年李○○再邀少年夏○○(91年11月生，姓名年籍詳卷)一同加入該集團擔任取款車手，乙○○、徐證佑、少年李○○並約定各得因此獲有取款款項1%之報酬（少年李○○所得部分私下與少年夏○○朋分）；乙○○乃意圖為自己不法之所有，與徐證佑、周志高、少年李○○、少年夏○○及該詐欺集團成員 邱啓銘 （邱啓銘所涉本件犯行未據起訴）、其他不詳成年成員間，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團某成年成員於107年12月19日9時許，撥打電話向甲○○佯稱係臺灣臺北地方檢察署張姓檢察官，其聯邦商業銀行帳戶涉及詐欺、洗錢案，須籌措款項交付給公證人云云，甲○○因此陷於錯誤，籌措款項新臺幣（下同）200萬元，乙○○乃於同日晚間依該詐欺集團某成年成員微信軟體之指示，轉知少年李○○翌日向甲○○取款事宜，少年李○○即偕同少年夏○○於翌日（即107年12月20日）6、7時許，在臺北市○○區○○○○○○0號出口，向甲○○收取200萬元，再由少年李○○騎乘機車搭載少年夏○○，於同日8時許至臺北市○○區○○路00號麥當勞男廁轉交周志高，周志高從中抽取領得詐欺款項之1%即2萬元為其犯罪所得，另將乙○○、徐證佑、少年李○○等人共同應得之報酬6萬元全數交予乙○○、徐證佑進行分配，餘款則層轉交給該詐欺集團成員邱啓銘；乙○○、徐證佑各分別1%報酬即2萬元外，並由乙○○分派2萬元予少年李○○。嗣甲○○發覺受騙報警處理，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。是證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）、證人即少年李○○、少年夏○○、周志高於警詢之陳述，固不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例之證據，然就上訴人即被告乙○○所犯本案其他罪名部分，則不受此限制，得作為證據使用。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法
第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例部分罪名之證據外，本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於該等證據均表示同意有證據能力（見本院第146至147頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
㈢另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於
本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第147至148頁、178至183頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分
此部分事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見108年度少連偵字第94號卷第13至22頁、第151至153頁，原審108年度原訴字第37號卷第39頁、第86頁、第105至107頁、第161至166頁、本院卷第145、185頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢之證述（見108年度少連偵字第94號卷第125至129頁、第131至133頁）、證人即少年夏○○於警詢、偵查、原審之證述（見108年度少連偵字第94號卷第59至67頁、108年度少連偵字第60號卷第59至66頁、207至211頁、原審108年度原訴字第37號卷第90至96頁）、證人即少年李○○於警詢、原審之證述（見108少連偵94卷第77至82、83至87頁、108年度少連偵字第60號卷第33至41頁、原審108年度原訴字第37號卷第96至105頁）、證人即另案共犯周志高於原審中之證述（見原審108年度原訴字第37號卷第140至150頁）相符，足認被告此部分任意性自白與事實相符，可以採信。被告確有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之事實無訛。
㈡被告招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織部分
訊據被告固坦承有招募少年李○○擔任車手之事實（見本院卷第185至186頁），然否認構成招募他人加入犯罪組織、參與犯罪組織罪，並由辯護人辯護稱：被告並未參與周志高等人詐欺集團之犯行運作，亦未實際分擔任何向告訴人施用詐術或為取款之犯罪行為，僅係犯罪之邊緣性人物，偶然才告知徐證佑有關李○○要找車手工作一事，此係偶發單一事件，並非有固定、持續性參與周志高等人詐欺集團並於其中商議擔任尋覓車手工作之任務，亦無從得知周志高等人從事詐欺犯行背後是否為具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，尚難僅憑被告偶然介紹擔任車手取款一事，遽以推認被告主觀上已知悉或可得而知周志高係隸屬於有結構性之詐欺犯罪組織云云。經查：
⒈事實欄一所示由本案詐欺集團不詳成年成員向告訴人行騙使其
陷於錯誤，再由集團指示車手取款，所得款項層轉後依固定比例分配報酬等客觀事實，業據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱（見108年度少連偵字第94號卷第13至22頁、第151至153頁，原審108年度原訴字第37號卷第39頁、第86頁、第105至107頁、第161至166頁），並經證人即少年夏○○於偵查、原審（見108年度少連偵字第60號卷第207至211頁、原審108年度原訴字第37號卷第90至96頁）、證人即少年李○○於原審（見原審108年度原訴字第37號卷第96至105頁）、證人即另案共犯周志高於原審（見原審108年度原訴字第37號卷第140至150頁）證述明確，堪認本案詐欺集團，以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒充公務員撥打電話，或負責上下聯繫、指派工作、擔任車手頭或擔任車手向被害人收取金錢、回收款項等，堪認係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性、牟利性之有結構性組織之犯罪組織；佐以被告於原審亦供稱：我介紹李○○給徐證佑去作車手，犯罪所得拆帳是我分得每次的詐騙所得1％，徐證佑告訴我只要有跟我介紹的車手去拿錢，就會給我1％，車手跟徐證佑也都是1％；我跟徐證佑、李○○都是固定拿1％；徐證佑請我找車手，我知道要介紹來做詐騙集團等語（見原審108年度原訴字第37號卷第105至107頁、第161至166頁），堪認被告明確知悉徐證佑、周志高所屬詐欺集團乃持續性、牟利性、成員間縝密分工之詐欺犯罪組織。辯護人前開所辯尚非可採。
⒉又按組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4
條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同，其中參與犯罪組織罪復有情節輕微者得減輕或免除其刑及應否諭知強制工作等規定。又刑法理論上關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織「招募」對象不限於特定人，且以任何方式（如利用網際網路等）或手段為之，均非所問。為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，或被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，只要行為人有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰（最高法院108年度台上字第3337號判決意旨參照）。
⒊依被告供述及證人李○○、周志高證述，可證被告確有招募他人
加入犯罪組織及參與犯罪組織之犯行⑴被告於警詢時供稱：我透過徐證佑介紹加入詐欺集團，帶我去
找「秋意濃」；我跟李○○是在○○○認識，我跟他講說我是因為詐欺案進來的，李○○就有跟我說，如果出來有在從事詐欺工作要介紹他加入；107年12月間，我介紹李○○給「秋意濃」，我直接把李○○的電話給「秋意濃」即「 阿志 」，徐證佑有做擔保；我的工作就是介紹人加入詐欺集團擔任車手工作，再來就是車手進行詐欺工作時我負責轉達「秋意濃」的訊息給車手就是李○○；有李○○參與的案件就有我；12月19日晚上透過微信軟體，我接到暱稱「秋意濃」男子的指示，他只會講人、事、時、地、物，當天是叫我用微信告知李○○，20日要出門，然後叫李○○要提早出門，李○○接到指示就會自己找他車手出來擔任面交取款工作；20日當天我在我三峽住家，透過手機微信聯繫李○○，他拿到款項之後會跟我講，因為李○○有時是直接微信跟「秋意濃」聯絡回報，有時候是我去幫「秋意濃」跟李○○轉達，我記得那天我在家，主要工作就是幫「秋意濃」轉訊息給車手李○○，然後事成之後，我就是負責找「秋意濃」拿錢，然後發放 酬庸 給李○○；當天我跟徐證佑向「秋意濃」拿了本次詐欺案的酬庸，徐證佑在現場拿走他自己的酬庸，「秋意濃」直接拿1疊千元鈔現金給我，我在現場清點共4萬元，我的部分就是詐騙款項的1％，就是2萬元，另外2萬元是我要給李○○的，20日晚上我用微信約李○○出來，見了面之後我就把現金2萬元交給他，每次面交都只有他一人；我只對李○○，他要從2萬元分多少錢給其他車手我沒有過問，李○○有告訴我他有1個朋友叫夏○○，是李○○旗下的車手；每次工作都是個別轉達，我就是轉達「秋意濃」的指示給李○○等語（見108年度少連偵字第94號卷第13至22頁），於偵查中供稱：這個案件是我通知李○○去何地點拿錢，200萬元是李○○拿給收水的，我跟徐證佑去找「阿志」拿錢，我跟李○○各分2萬元，徐證佑一樣拿了2萬元等語（見108年度少連偵字第94號卷第151至153頁），於原審供稱：我承認介紹車手（工作）給少年李○○，透過徐證佑介紹給周志高（阿志），夏姓少年是李○○的朋友，我介紹李○○加入詐騙集團後，李○○應該也把夏姓少年帶入詐騙集團，我在107年12月間介紹車手給周志高所屬的詐騙集團；李○○取得甲○○的款項200萬元，我不知道交給誰，是周志高把錢發給我，我拿到4萬元，徐證佑拿到2萬元，我再從我的4萬元裡面拿出2萬元給李○○；周志高點2萬元給徐證佑，然後再點4萬元給我；我介紹李○○給徐證佑去作車手，犯罪所得拆帳是我分得每次的詐騙所得1％，徐證佑告訴我只要有跟我介紹的車手去拿錢，就會給我1％，車手跟徐證佑也都是1％；我跟徐證佑、李○○都是固定拿1％；徐證佑請我找車手，我知道要介紹來做詐騙集團等語（原審108年度原訴字第37號卷第39頁、第86頁、第105至107頁、第161至166頁）。
⑵證人即少年李○○於原審證稱略以：我與被告是在少觀所認識，
出所之後還是有持續聯絡，我跟被告說我缺錢，被告說他那邊有車手可以當，我就說我願意，然後我也有去找夏○○當車手；被告就直接跟我說他有車手的管道，直接跟我講詐騙集團的工作；（問：乙○○如何跟你描述詐騙集團的工作？）就是車手，被告跟我說就是今日取款總金額的1％，被告沒有跟我說要做什麼，我也不知道被告要做什麼，之後我跟被告都是用微信聯絡，微信中我把電話給被告，被告說後面就會有人打電話給我；被告把這個工作跟我說，我後來第一次是跟被告接洽；夏○○也缺錢，我問夏○○要不要一起作；夏○○是把電話給我，我再把電話透過微信傳給被告或是周志高，我忘記是傳給誰，之後夏○○就接到電話；我與夏○○都對分報酬，我拿到錢就跟夏○○對分，夏○○的報酬是由我算給他；107年12月20日我與夏○○一起去大安森林公園，夏○○跟被害人拿到錢，我們晚上去找被告拿我們的錢，是被告拿錢給我們，我拿到2萬元；我之前有回答警察我可以拿到面交金額的1％；是透過被告的關係我才知道 曾智弘 跟周志高這兩個人；被告介紹我去做，應該算是介紹人等語（見原審108年度原訴字第37號卷第96至105頁）。
⑶證人即另案共犯周志高於原審證稱：我認識李○○，是徐證佑介
紹的；我是收水的角色，前面一開始的時候是 邱啟銘 說缺車手，要我介紹車手給他，我就打給徐證佑，徐證佑就介紹李○○、被告他們，我就把李○○跟被告的聯絡方式給邱啟銘，我當天中午或是下午的時候才會收到電話叫我去哪裡拿錢，我才去拿錢給邱啟銘，因為邱啟銘要避免跟他們碰面；關於200萬元部分，當天邱啟銘打電話給我，叫我去臺北跟被告、李○○碰面叫我跟他們拿贓款回去；從頭到尾我們就是分工，我負責找車手，清點是200萬元現金沒有問題後，就點3％也就是6萬元的款項給他們；先前我透過徐證佑去找車手的時候，就有跟徐證佑討論說犯罪所得怎麼分，徐證佑跟我說就拿3％給車手，徐證佑會再跟車手一起分這3％等語（見原審108年度原訴字第37號卷第140至150頁）。
⑷綜合勾稽被告供述及證人李○○、周志高證述內容，就被告招募
少年李○○加入徐證佑、周志高所屬詐欺集團擔任車手工作，並約定被告、徐證佑、少年李○○各得因此獲有詐得款項1%之報酬，被告並參與指示車手即少年李○○向詐欺犯罪被害人取款事宜、事後交付詐欺犯罪報酬予集團車手即少年李○○等情，均堪認定，準此，被告確有招募他人加入該犯罪組織及參與該犯罪組織之犯行，甚為明確。辯護人前開所辯，自無足採。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯
罪組織罪、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
㈡檢察官起訴法條固未論列組織犯罪防制條例第4條第1項，惟起
訴書犯罪事實欄一敘明被告「媒介少年李○○..擔任車手」等內容（見本院卷第17頁起訴書犯罪事實欄一第4至5行），足認本案起訴書確已記載被告招募他人加入犯罪組織之犯罪事實，為本案起訴範圍，本院復當庭告知被告此部分可能涉犯之事實及罪名（見本院卷第174、186頁），且經檢察官、被告、辯護人於本院審理時依法辯論，自無礙於檢察官、被告、辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，本院自得併予審理。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。被告與徐證佑、周志高、少年李○○、少年夏○○及該詐欺集團成員邱啓銘、其他不詳成年成員間，對於加重詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，縱被告並未親自全程參與詐欺犯行，依前述說明，仍應論以刑法第28條之共同正犯。
㈣被告參與上開犯罪組織，及招募少年李○○加入該犯罪組織，目
的在共同實施詐欺取財，同具有行為局部之同一性，在法律上亦應評價為一行為，而認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應僅就其參與、招募該人之首次犯行，分別論以參與、招募他人加入犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪之想像競合犯；是被告以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段、同條例第4條第1項及刑法第339條之4第1項第2款之3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈤公訴意旨雖認被告與少年李○○、夏○○共犯本案，應依兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。所謂「成年人」，民法第12條明文定義為「滿20歲為成年」，而年齡之計算，依民法第124條第1項規定，自出生之日起算(最高法院104年度台上字第3334號判決參照)。查被告為89年9月19日生，於本件行為時為年滿18歲未滿20歲之未成年人，是本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，公訴意旨認應依該條項規定加重其刑，容有未洽，併此敘明。㈥辯護人固以被告僅係於邊緣施以助力而偶然介紹車手，參與犯
行之手段及違反義務之程度甚輕，請求依刑法第59條規定酌減輕其刑等語（見本院卷第83、85頁），然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。
為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化等語，此有該條之立法說明可參。查被告所涉招募他人加入犯罪組織罪、參與犯罪組織罪，法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑，所涉三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，考諸近年來詐騙犯罪層出不窮，衝擊社會治安，參酌被告有如事實欄一所示涉案情節，被害人所受損害非輕，客觀上難認被告本案犯行有何特殊原因足以引起一般人同情，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人上開主張，尚非可採。
㈦至起訴書犯罪事實欄一雖認被告除媒介少年李○○外，同時亦媒
介少年夏○○擔任車手，然少年夏○○係由少年李○○介紹加入詐欺集團，並非由被告介紹乙節，業據證人即少年夏○○、少年李○○於原審（見原審108年度原訴字第37號卷第90至105頁）證述明確，公訴意旨容有誤認，此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭加重詐欺、參與犯罪組織等罪有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用組織犯罪條例第3條第
1項後段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈就違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對
不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原審認被告有參與犯罪組織犯行，援引證人甲○○、少年李○○、夏○○等於警詢中之證述資為認定之部分依憑，採證難謂適法；⒉被告於本案所為，除犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪
外，同時涉犯參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等罪，原審認被告僅構成參與犯罪組織、3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，顯有未洽；⒊按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之
量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告業與告訴人甲○○於109年10月23日達成和解，被告與其法定代理人願連帶賠償25萬元予告訴人，其中第一期款20萬元已依約給付，其餘5萬元約定自109年12月10日起，按月給付1萬元至全部清償為止，有和解書、彰化銀行匯款回條聯等影本附卷可稽（見本院卷第197至199頁、第191頁），告訴人亦當庭陳明已收到首期款20萬元（見本院卷第188頁），原審未及審酌被告上開與告訴人達成和解並賠償告訴人之情，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度尚難謂允當。
⒋被告提起上訴否認犯參與犯罪組織罪、主張依刑法第59條酌減
其刑云云，雖非可採而無理由，惟原判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。㈡量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時甫滿18歲，不思循正當途徑賺取金錢，反招募他人加入犯罪組織擔任車手、參與詐欺集團犯罪組織、參與共同詐騙告訴人，致告訴人受有鉅額損失而侵害告訴人之財產法益，所生危害非輕，實有不該，惟於本案中坦承加重詐欺犯行，並與告訴人成立和解，已依約給付第一期款20萬元，有和解書、彰化銀行匯款回條聯等影本附卷可稽（見本院卷第197至199頁、第191頁），犯後態度尚可，經告訴人當庭就科刑範圍表示「我個人願意原諒被告」等語（見本院卷第152頁），兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、分工情形及參與程度、高職在學中、並與家人從事工地事務之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告不予宣告強制工作之說明⒈按行為人一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財等罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作(最高法院108年度台上字第2306號判決意旨參照)。而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰無法充分發揮、改善，行為人個人潛在危險性格之功能，造成犯罪防制網絡之破口；是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇、取捨，屬立法範疇，雖我國立法者，未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定；然於上開犯罪行為人而言，所犯數罪既依想像競合犯規定，從較重之加重詐欺罪處斷，則於裁量應否適用組織犯罪防制條例規定，對被告諭知強制工作時，允宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛(最高法院109年度台上字第1048號判決參照)。⒉經查，被告雖加入具有持續性、牟利性等結構性犯罪組織即本
案詐欺集團，介紹車手，並與本案詐欺集團之成年成員共同詐欺告訴人，所為固可非議，惟被告加入時間尚短，參與犯罪之程度有限，佐以被告犯後坦承加重詐欺犯行，並與告訴人達成和解，已見相當悔意，再衡以被告先前從事餐飲業，目前與父母一起做承包類等情（見原審卷第438頁、本院卷第189頁），足認其尚知以工作賺取金錢收入，並已逐漸回歸正常生活，尚難僅憑被告犯本案加重詐欺犯行，即認被告有犯罪習慣。是依比例原則，綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情，對被告宣告有期徒刑之刑，已足認為與本件犯行之處罰相當，並達矯治目的，對於未來正向行為仍具期待可能性，尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
㈣沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能
沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又「有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人『所分得』，係指各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用『嚴格證明法則』，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之」（最高法院104年度台上字第3937號、第3604號判決參照）。又按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。
⒉查被告因本件犯罪所分得之犯罪所得為2萬元乙節，業經被告於
原審審理時供述明確（見原審卷第166頁），揆諸上開決議及判決意旨，應以被告實際取得之2萬元作為其犯罪所得，該等金額並未扣案，惟被告業已與告訴人成立和解，並已賠償首期款20萬元，業如前述，是該犯罪所得形同已實際合法發還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。
五、緩刑按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可稽，其於本院審理中坦承加重詐欺犯行，並已與告訴人達成和解，依約給付第一期款20萬元，有和解書、彰化銀行匯款回條聯等影本附卷可稽（見本院卷第197至199頁、第191頁），經告訴人當庭表示「我個人願意原諒被告」等語（見本院卷第152頁），審酌被告犯本案時年僅18歲，行為偏差，誤入歧途，目前仍有良好之家庭支持，生活尚稱復歸正軌，經此偵審程序及科刑教訓後，應知所警惕，認若輔以相當之緩刑條件，當更可促使被告謹記並以具體表現實質彌補告訴人之損失，爰綜合評估被告之年齡、教育程度、經濟狀況、家庭狀況暨告訴人之意見等情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此說明。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依法得為民事強制執行名義，惟其性質與另循民事訴訟途徑所取得之執行名義，債權性質應屬同一，得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
六、至共犯徐證佑、周志高、邱啓銘所涉共同加重詐欺犯行，允宜由檢察官另行妥適處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，組織犯罪防制條例第2條第1項、第3條第1項後段、第4條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李建論提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第4條招募他人加入犯罪組織者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
成年人招募未滿十八歲之人加入犯罪組織者，依前項規定加重其刑至二分之一。
以強暴、脅迫或其他非法之方法，使他人加入犯罪組織或妨害其成員脫離者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：被告乙○○應給付告訴人甲○○新臺幣（下同）25萬元，其中第一期款20萬元已給付完畢，餘款5萬元給付方式如下：
自109年12月10日起，每月一期，按月於每月15日前給付告訴人甲○○1萬元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期。