臺灣新北地方法院108年度訴字第363號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第363號刑事判決

裁判日期：民國108年07月05日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第363號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳昱全上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第21930號、第21931號），因被告於本院準備程序中為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至
9所示之物均沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。扣案如附表編號10所示之物均沒收
事實
一、甲○○明知愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基乙基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，且愷他命經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國
107年6月下旬之某日，向真實姓名年籍不詳綽號「阿維」之成年人購得如附表編號1所示第三級毒品而持有，復於10
7年7月9日前某日，在不詳之地點，分別自真實姓名年籍不詳之成年人取得如附表編號2至9所示之第三級毒品而持有之。
㈡於107年7月9日18時許，在其新北市○○區○○街○巷○○
號1樓居所內，可預見將愷他命放置在桌上，可能被在場之 朱姵怡 取而施用，惟仍基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之不確定故意，將愷他命放置在桌上之K盤內。之後朱姵怡在上址自行將自己攜帶之愷他命與桌上K盤內之愷他命混合後，摻入香菸內吸食，甲○○亦未予阻止，而無償轉讓愷他命與朱姵怡施用。
㈢嗣因甲○○另案遭通緝，於107年7月9日19時30分為警在
新北市○○區○○街○巷○○號1樓查獲，經其同意進入上開居所搜索，當場扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21
930號卷【下稱偵卷】第17頁至第23頁、第131頁至第133頁，本院108年度訴字第363號卷第52頁、第59頁），核與證人朱姵怡於警詢與偵查中之證述大致相符（見偵卷第25頁、第174頁），且有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物品照片38張在卷可參（見偵卷第57頁、第59頁至第67頁、第89頁至第107頁），並有如附表編號1至10所示之物扣案為佐。又附表編號1至9所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出含愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基乙基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1070070298號鑑定書（下稱刑事鑑定書）1份可憑（見偵卷第141頁至第144頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠按愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級
毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥事管理署）於99年3月19日以
FDA消字第0990013233號、99年4月9日以FDA管字第0990016960號函釋明確。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足資證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照），而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡又按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫
用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。查扣案如附表編號1至9所示之物經分別檢出含有愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基乙基卡西酮成分，均係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定第三級毒品，揆諸前揭說明，自應併同計算。而被告持有第三級毒品數量合計純質淨重為21公克（計算式：【附表編號1：0.17公克＋5.13公克＝5.30公克】＋【附表編號2：6.01公克】＋【附表編號3：2.02公克】＋【附表編號4：1.97公克】＋【附表編號6：0.19公克＋3.01公克＝3.20公克】＋【附表編號7：0.71公克】＋【附表編號8：0.72公克＋0.24公克＋0.24公克＝1.20公克】＋【附表編號9：0.59公克】），顯已逾毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上之標準。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第
三級毒品純質淨重二十公克以上罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告明知愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙
氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基乙基卡西酮係第三級毒品，且愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有純質淨重達一定數量，並任由他人取得愷他命而施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓愷他命之數量甚微，情節非重，兼衡其轉讓對象及次數，併考量其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就持有第三級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠扣案之附表編號1至9所示之物，經送鑑驗結果，分別經檢
出愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、甲苯基甲胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、4-甲基乙基卡西酮成分（詳附表「鑑定結果」欄所示），則前揭物品既屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，且為被告本案所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行而持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收），又盛裝上開第三級毒品之外包裝共19只，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定，於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪項下宣告沒收。
㈡扣案如附表編號10所示之物，為被告轉讓愷他命予朱姵怡所
用之物，屬被告所有，此據被告於警詢、偵訊及本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，於轉讓偽藥罪項下併予宣告沒收。
㈢至於扣案附表編號11至24所示之物，被告雖坦承為其所有，
然卷內並查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關連，爰不併於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。
中華民國108年7月5日
刑事第一庭法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林慈恩中華民國108年7月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬───┬────────────────────────┐│編│品名│單位及│鑑定結果││號││數量││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│1│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第141頁至第142頁）。│││││⑴檢視為白色粉末。│││││⑵驗前毛重9.25公克（包裝0.70公克），驗前淨重8.55│││││公克，取0.60公克鑑定用罄，餘7.95公克。│││││⑶檢出「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基卡西酮」、「│││││3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」、「3,4-亞甲基雙│││││氧苯基乙基胺戊酮」、「愷他命」成分（均第三級毒│││││品）。│││││⑷測得「甲苯基乙基胺戊酮」純度約2%，驗前純質淨重│││││0.17公克；「氯乙基卡西酮」純度約60%，驗前純質│││││淨重5.13公克。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│2│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第142頁）。│││││⑴檢視為白色粉末。│││││⑵驗前毛重9.48公克（包裝0.64公克），驗前淨重8.84│││││公克，取0.66公克鑑定用罄，餘8.18公克。│││││⑶檢出「愷他命」成分（第三級毒品）。│││││⑷測得「愷他命」純度約68%，驗前純質淨重6.01公克│││││。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│3│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第142頁）。│││││⑴檢視為白色粉末。│││││⑵驗前毛重3.14公克（包裝0.36公克），驗前淨重2.78│││││公克，取0.68公克鑑定用罄，餘2.10公克。│││││⑶檢出「愷他命」成分（第三級毒品）。│││││⑷測得「愷他命」純度約73%，驗前純質淨重2.02公克│││││。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│4│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第142頁）。│││││⑴檢視為白色粉末。│││││⑵驗前毛重4.16公克（包裝0.36公克），驗前淨重3.80│││││公克，取0.64公克鑑定用罄，餘3.16公克。│││││⑶檢出「愷他命」成分（第三級毒品）。│││││⑷測得「愷他命」純度約52%，驗前純質淨重1.97公克│││││。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│5│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第142頁）。│││││⑴檢視為紅色粉末。│││││⑵驗前毛重13.78公克（包裝0.66公克），驗前淨重13│││││.12公克，取1.56公克鑑定用罄，餘11.56公克。│││││⑶檢出「愷他命」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基│││││卡西酮」（均第三級毒品）；「 溴西泮 （溴氮平）」│││││成分（第四級毒品）。│││││⑷測得「溴西泮（溴氮平）」純度約1%，驗前純質淨重│││││0.13公克。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│6│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第142頁至第143頁）。│││││⑴檢視為藍色粉末。│││││⑵驗前毛重5.53公克（包裝0.67公克），驗前淨重4.86│││││公克，取1.01公克鑑定用罄，餘3.85公克。│││││⑶檢出「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」、「3,4-亞│││││甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「愷他命」、「氯乙基│││││卡西酮」成分（均第三級毒品）。│││││⑷測得「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」純度約4%，│││││驗前純質淨重0.19公克、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基│││││胺戊酮」純度約62%，驗前純質淨重3.01公克。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│7│愷他命│1包│刑事鑑定書（見偵卷第143頁）。│││││⑴檢視為黃色粉末。│││││⑵驗前毛重1.92公克（包裝1.08公克），驗前淨重0.84│││││公克，取0.71公克鑑定用罄，餘0.13公克。│││││⑶檢出「愷他命」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基│││││卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分│││││（均第三級毒品）。│││││⑷測得「愷他命」純度約85%，驗前純質淨重0.71公克│││││。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│8│毒品咖啡包│7包│刑事鑑定書（見偵卷第143頁至第144頁）。│││││⑴編號F1至F7：檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。│││││⑵驗前總毛重34.26公克（包裝總重約10.02公克），│││││驗前總淨重約24.24公克。│││││⑶隨機抽取編號F4鑑定：經檢視內含褐色粉末。│││││①淨重2.00公克，取0.89公克鑑定用罄，餘1.11公克│││││。│││││②檢出「4-甲基甲基卡西酮」、「甲苯基乙基胺戊酮│││││」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「4-甲│││││基乙基卡西酮」、「芬納西泮」、「甲苯基甲胺戊│││││酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」成分│││││（均第三級毒品）。│││││③測得「4-甲基甲基卡西酮」純度3%，「甲苯基乙基│││││胺戊酮」純度1%，「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊│││││酮」純度1%。│││││⑷依據抽測純度值，推估編號F1至F7均含「4-甲基甲基│││││卡西酮」之驗前總純質淨重約0.72公克；均含「甲苯│││││基乙基胺戊酮」之驗前總純質淨重約0.24公克；均含│││││「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」之驗前總純質淨│││││重約0.24公克。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│9│毒品咖啡包│5包│刑事鑑定書（見偵卷第144頁）。│││││⑴編號J1至J5：檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。│││││⑵驗前總毛重24.14公克（包裝總重約4.37公克），驗│││││前總淨重約19.77公克。│││││⑶隨機抽取編號J2鑑定：經檢視內含褐白色粉末。│││││①淨重4.73公克，取1.44公克鑑定用罄，餘3.29公克│││││。│││││②檢出「氯乙基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二│││││甲胺丁酮」、「甲苯基乙基胺戊酮」成分（均第三│││││級毒品）。│││││③測得「氯乙基卡西酮」純度3%。│││││⑷依據抽測純度值，推估編號J1至J5均含「氯乙基卡西│││││酮」之驗前總純質淨重約0.59公克。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│10│K盤│2個││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│11│刮卡│4張││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│12│調合毒品塑│1個││││膠碗│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│13│研磨木棒│1支││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│14│塑膠漏斗│1個││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│15│調合塑膠攪│1支││││拌棒│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│16│量勺│1支││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│17│分裝袋│1批││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│18│電子磅秤│3個││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│19│空咖啡分裝│7包││││包│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│20│IPHONE廠牌│1支││││行動電話│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│21│LG廠牌行動│1支│型號H962。│││電話│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│22│OPPO廠牌│1支│型號R11。│││行動電話│││├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│23│小米廠牌│1支│⒈含門號0000000000號SIM卡1張。│││行動電話││⒉型號MIX2。│├─┼─────┼───┼────────────────────────┤│24│奇異鳥藍山│1包││││咖啡│││└─┴─────┴───┴────────────────────────┘