臺灣基隆地方法院105年度易字第339號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院105年易字第339號刑事判決

裁判日期：民國105年12月19日

裁判案由：贓物等

臺灣基隆地方法院刑事判決105年度易字第339號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告洪信浩
陳吉鋒上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第57
7號、第1628號），本院判決如下：
主文洪信浩犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月；又共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。前開得易科罰金之貳罪部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳吉鋒犯媒介贓物罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯非法由自動付款設備取財罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯頂替罪，，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案洪信浩犯罪所得新臺幣拾捌萬貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案陳吉鋒犯罪所得新臺幣肆仟陸佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪信浩與陳吉鋒為朋友，緣洪信浩先前與配偶離婚後，其子即未滿18歲之少年洪○○（真實姓名年籍詳卷）因就學因素，居住在外祖父 黃春林 位於基隆市○○區○○街○○巷○○號5樓之住處；洪信浩並輾轉得知黃春林、 林麗歐 夫婦將於民國
104年9月8日至同年月18日至東歐旅遊，而有下列行止：㈠洪信浩意圖為自己不法之所有，先於104年9月11日下午2
時許，與其子洪○○會面，並將洪○○帶回洪信浩位於基隆市○○區○○路○○巷○○○號住處；洪信浩趁洪○○不注意，私自取走洪○○放在書包內之黃春林上開住處大門鑰匙，俟洪○○離開後，洪信浩再於同日下午4時50分許，騎乘機車至黃春林上開住處，持上開鑰匙開啟大門後，徒手入內竊取黃春林所有之郵局提款卡1張（其上貼有密碼）、金戒指2個，及林麗歐所有之日幣7,000元、美金117元、新臺幣15,000元、林麗歐之郵局提款卡1張、金戒指4個、金項鍊2條、金墜子2個、小手鍊1條得手。離去時，再將上開鑰匙插在第二道大門之鑰匙孔上。
㈡洪信浩為避免上開竊盜犯行曝光，於104年9月12日下午某
時，至友人陳吉鋒位於基隆市○○區○○路○○號4樓住處樓下，要求陳吉鋒變賣上開竊得之金飾、美金，陳吉鋒應允後，即基於媒介贓物之犯意，與洪信浩一同於附表一所示之時間、地點，由陳吉鋒將前揭洪信浩竊得如附表一所示之物品，變賣如附表一所示之金額，並交付洪信浩。
㈢陳吉鋒另與洪信浩共同基於不正利用自動付款設備詐欺之犯
意聯絡，一同於附表二所示之時間，至附表二所示地點之自動提款機，由陳吉鋒持前揭洪信浩竊得之黃春林提款卡輸入其上記載之密碼，從而使自動提款機陷於錯誤之不正方法，提領如附表二所示金額之款項後，將該領得之款項均交付洪信浩。
㈣洪信浩為脫免罪責，於104年9月18日某時，唆使陳吉鋒前
往警察局頂替，並帶同陳吉鋒至黃春林上開住處附近，暗示係該址，並告知其竊盜過程，陳吉鋒明知自己並非行竊之人，未參與上開竊盜犯行，為使洪信浩脫免刑事處罰，竟基於頂替之犯意，於104年9月19日上午7時51分許，至基隆市警察局第三分局七堵派出所製作筆錄，謊稱其為竊取上開金飾、美金、提款卡等物之人，並提出前開贓物日幣7,000元、林麗歐之郵局提款卡1張、金戒指4個、金項鍊1條等物，而頂替洪信浩所涉上開竊盜犯行。嗣因陳吉鋒反悔，而於
104年10月16日晚間10時43分許，主動至前開派出所自首前揭頂替犯行。
㈤洪信浩得知陳吉鋒自首前揭頂替犯行後，竟基於恐嚇危害安
全之犯意，自104年11月1日晚間11時35分許起至104年11月2日下午1時16分許止，以門號0000000000號行動電話傳輸「台灣很小，不要被我抓到」、「義氣」、「你家南榮路44號4樓，台灣很小，你真是卒仔，土城地址我也有」、「你在我身上拿走多少加玩幾次女你自己說，沒關係我入獄等你」、「入獄前我會叫兄弟去土城找你」、「這是你家電話0000000、0000000000這是你媽手○○○區○○里○○鄰○○街○○○巷○○號5樓找人洪小姐一定抓的到你」、「義氣兄弟一次又一次 莊肖偉 ，我現逃亡中」、「我死在你手裏，我很多事還沒辦完」、「你把我害慘了」等加害陳吉鋒自由之簡訊至陳吉鋒使用之門號0000000000號行動電話，致陳吉鋒心生畏懼。
二、案經陳吉鋒自首及黃春林訴由基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院用以認定被告洪信浩、陳吉鋒犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、前開被告於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應均具證據能力。
二、訊據被告洪信浩固坦認認識同案被告陳吉鋒，有見過證人 周志江 ，其與配偶離婚後，其子洪○○因就學而居住在黃春林、林麗歐夫婦所居住之基隆市○○區○○街上址住所，且於
104年9月11日有與其子洪○○會面等情，惟否認有何至黃春林住處竊盜、委託同案被告陳吉鋒代為變賣贓物或使用自動櫃員機提領告訴人黃春林帳戶內之資金，亦無傳簡訊恐嚇同案被告陳吉鋒等犯行，辯稱：伊係遭同案被告陳吉鋒陷害，被訴竊盜、變賣竊得之贓物、提領黃春林帳戶內款項等犯行均為陳吉鋒所為，鑰匙也是陳吉鋒取自其子洪○○處，至於陳吉鋒收到的簡訊也並非伊所傳等語。訊據被告陳吉鋒就上開其被訴犯行部分均坦承不諱，核與證人即告訴人黃春林、林麗歐、證人洪○○、周志江、證人即益祥珠寶銀樓負責人 呂瑩琴 、金鷹銀樓負責人 陳周榮 、證人即公園郵幣社負責人 郭怡東 等人之證述均大致無違，復有金飾買入登記簿、買賣金飾清單、臺灣郵商協會會員收購票品資料表、贓物認領保管單、監視器翻拍照片、告訴人黃春林郵局帳戶存簿封面暨交易明細、簡訊翻拍照片等在卷可佐，是足認被告陳吉鋒前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為認定被告陳吉鋒自身被訴犯行之證據。故本件所應審究者，係⑴本件被訴事實欄一㈠部分之犯行是否為被告洪信浩所為？⑵事實欄一㈡部分變賣之贓物是否為被告洪信浩所提供？⑶事實欄一㈢部分所使用之提款卡是否為被告洪信浩竊得並交由同案被告陳吉鋒提領？⑷被告洪信浩是否有傳如事實欄一㈤部分所示之簡訊給同案被告陳吉鋒等節。經查：
㈠就事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行部分：
⒈同案被告陳吉鋒於附表一所示時地變賣如附表一所示物品，
獲取如附表一所示之款項，及其於附表二所示時地使用告訴人黃春林帳戶之提款卡向自動櫃員機提領如附表二所示之款項等情，業經認定如前，且被告洪信浩亦不爭執，是此部分事實即無可疑。
⒉告訴人黃春林、林麗歐於104年9月8日至18日間出國旅遊
，渠等所居住之基隆市○○區○○街上址，於104年9月11日遭竊，事後洪○○之鑰匙係插在上址內側大門門上鑰匙孔處等節，亦經證人即告訴人黃春林、林麗歐、證人洪○○等人證述明確，除此部分事實，被告洪信浩並不爭執之外，又徵諸：⑴證人即同案被告陳吉鋒於附表一所示時地變賣如附表一所示之物，及其於附表二所示時地持告訴人黃春林之提款卡向自動櫃員機提領款項，又於104年9月19日至基隆市警察局第三分局七堵派出所提出日幣7,000元、林麗歐帳戶之郵局提款卡1張、金戒指4個、金項鍊1條等情，均已認定如前；⑵就證人陳吉鋒提交警察之前開物件，復經證人即告訴人林麗歐證述為其失竊之物等語明確；⑶證人陳吉鋒係於告訴人黃春林出國期間自告訴人黃春林之帳戶提領款項，可見告訴人黃春林之提款卡勢必不在告訴人黃春林之持有中，益徵確係遭竊。是告訴人黃春林、林麗歐指訴遭竊之事實即可認定。
⒊有關告訴人失竊物品之內容部分，證人即同案被告陳吉鋒於
警詢時證稱：竊得日幣7,000元、美金120元、新臺幣15,000元、2張郵局提款卡、金戒指5個、金項鍊2條等物（見偵卷第12頁），證人即告訴人林麗歐於警詢時證稱：失竊物應如陳吉鋒在警詢時之陳述，此外尚有黃春林之金戒指2個也失竊等語（見偵卷第53頁），於本院審理時證稱：伊返國後不清楚哪些東西失竊，只知道是戒指、項鍊及一些金飾，失竊的美金金額也不知道確實金額是多少等語（見本院卷第70頁、同頁背面），證人黃春林於警詢時證稱：伊有金戒指2個失竊等語（見偵卷第58頁），於偵訊時證稱：伊遭竊2個戒指，伊配偶林麗歐遭竊一些金飾及現金，還有伊與配偶各自的郵局提款卡等語（見偵卷第124頁），於本院審理時證稱：失竊物品差不多是伊配偶林麗歐所述，林麗歐還會把一些剩下的外幣如美金、日幣放在抽屜內，到底放多少錢也不清楚等語（見本院卷第74頁背面、第76頁）；惟查：
⑴參諸上述證人即告訴人林麗歐、黃春林之證言，可見告訴人
無法指出失竊物品之詳細品項、數量，而係根據證人陳吉鋒自承之品項、數量而為供述，是故本件告訴人黃春林、林麗歐確實遭竊之物品，即有再予究明之必要。
⑵本件確實可以查知遭竊之物品，除證人即同案被告陳吉鋒警
詢時提出之日幣7,000元、林麗歐帳戶之郵局提款卡1張、金戒指4個、金項鍊1條等物之外，另有證人即同案被告陳吉鋒如附表一所示之變賣物品，易言之，本件現有證據足以證明遭竊物品為：黃春林所有之金戒指2個，及林麗歐所有之日幣7,000元、美金117元、金戒指4個、金項鍊2條、金墜子2個、小手鍊1條、林麗歐之郵局提款卡1張等物，此外，因證人即被告同案陳吉鋒曾使用黃春林所有之郵局提款卡1張提領款項，是告訴人黃春林之郵局提款卡1張亦可認定遭竊無誤。至證人陳吉鋒另稱尚有新臺幣15,000元部分，證人即告訴人黃春林、林麗歐雖均未能指明失竊現金之確實金額，然證人陳吉鋒此部分之證述，並無不可信之處，與一般家庭存放現金之情形亦不相違，且無反證足以推翻，應可採信，是失竊之現金新臺幣部分應認定為15,000元。
⑶至證人即同案被告陳吉鋒雖證稱竊得物品中有美金120元等
語，然衡諸其變賣之數量僅為美金117元有如前述，徵諸此等外國貨幣在內國流通遠不如本國貨幣，且每次變賣、兌換均會損失手續等費用，如係竊得，除非過於大量難以一次兌得現款，或有掩人耳目之必要，自無分批變賣之理，故陳吉鋒變賣之美金117元應即為告訴人失竊之美金現金全部始合乎情理，且證人即同案被告陳吉鋒就此部分證稱美金120元部分，與美金117元間，在數量上並無太大差異，況就一般人而言，鮮有就事物為精確陳述之情形，而多半習於以大略如此之方式而為陳述，遑論證人陳吉鋒證稱此部分係轉述自被告洪信浩之陳述等語（見偵卷第29頁，至本件竊盜犯行實際行為人為被告洪信浩部分，詳如後述），是就此部分些微之差異，並不足以推翻證人陳吉鋒所述之憑信性。綜上，此部分原起訴書認定之失竊金額美金120元應有誤會，爰逕依檢察官於本院審理時當庭更正之數額，變更為117元（見本院卷第117頁背面）。
⑷就其餘金飾部分，數量、品項雖亦略有差距（證人陳吉鋒首
次證稱：金戒指5個、金項鍊2條等物，然其變賣與繳回之金飾分別為：金戒指6個、金項鍊2條、金墜子2個、小手鍊1條），又徵諸證人陳吉鋒證稱上開數量、品項均係受被告洪信浩之指示而為陳述等語，及證人即告訴人黃春林、林麗歐均證稱無法指明詳細數量等語，已如前述，自仍應以其變賣、繳回之品項、數量為準，而逕更正原起訴書犯罪事實欄所記載之失竊物品如前開事實欄所示。
⑸至洪○○所持有之鑰匙部分，因被告洪信浩僅利用作為開啟
告訴人黃春林、林麗歐住所大門之用，且於事後將鑰匙仍舊插在門上，顯然並無對該鑰匙不法所有之意圖，自不在本件訴究其竊盜犯行之範圍內，一併敘明。
⒋證人即同案被告陳吉鋒證稱：伊受被告洪信浩指示而頂替其
所犯本件竊案，伊所持以提款之黃春林郵局帳戶之提款卡，及伊如附表一所示變賣物品亦均係由被告洪信浩所交付等語，核與證人周志江迭於警詢、偵訊及本院審理時證稱：伊向被告洪信浩借錢時，被告洪信浩有拿上開黃春林之提款卡給伊去提款，但因放入自動櫃員機時顯示卡片已經失效，所以無法領到錢等語（見偵卷第35頁、第123頁至第124頁、本院卷第122頁至第123頁）所示，該提款卡是被告洪信浩所持有之情形大致無違，又以告訴人方面於事發後調閱其住處樓下大門處監視器錄影、附近路段之監視器錄影，而於本院審理時勘驗（見本院卷第118頁至同頁背面，翻拍照片見本院卷第108頁至第110頁），亦可見為本件竊盜案件之行為人，其後腦部位之髮際線與被告洪信浩有顯著相符之情形（比對照片見本院卷第177頁），且行為人所戴項鍊、手錶等飾件，亦與被告洪信浩當庭所穿戴之物品極為相似（比對照片見本院卷第138頁），身形亦無明顯差異，且由監視器攝得行為人虎口位置並無刺青之情形，亦可排除行為人為同案被告陳吉鋒（見本院卷第135頁、第136頁照片），益見證人陳吉鋒指稱其所取得之贓物均係來自被告洪信浩，本件竊盜犯行係被告洪信浩所為等語屬實。
⒌證人即同案被告陳吉鋒所變賣如附表一所示物品、所持提領
款項之提款卡既可認定皆係被告洪信浩竊自告訴人黃春林、林麗歐住處，且告訴人黃春林提款卡上貼有提款密碼乙情，迭經證人即告訴人黃春林、證人即同案被告陳吉鋒、證人即曾借用該提款卡之周志江均證述明確，則持有該提款卡顯然即可動支帳戶內之款項，而具有明顯之財產價值，被告洪信浩既已竊取而持有之，自無任意拋棄或轉送他人之可能性，而當設法提領款項始合乎常理。由此益徵證人即同案被告陳吉鋒證稱：提領款項係受被告洪信浩指示所為，事後將款項交付被告洪信浩等語，應與事實相符，由是益徵如附表二所示提領款項之犯行，應係由被告洪信浩授意並交付提款卡予被告陳吉鋒，而被告陳吉鋒為實際提領款項之人。
⒍被告洪信浩雖空言否認其為前開被訴竊盜犯行之行為人，且
與變賣贓物、盜領存款等事均無關係，並辯稱：本件行為人應為同案被告陳吉鋒，伊係遭陳吉鋒陷害等語，然查：
⑴本件實行竊盜犯行之行為人，自告訴人上開住處大門處監視
器錄影畫面已可排除為同案被告陳吉鋒，有如前述，是被告洪信浩此部分辯解，已難遽信。
⑵再由與被告洪信浩分屬至親之證人洪○○證述有關竊案發生
當日與被告洪信浩會面等情形，可見被告洪信浩確有機會取走證人洪○○持有之上開告訴人住處大門鑰匙，而被告洪信浩雖辯稱同案被告陳吉鋒當日亦有機會可以取得等語，然同案被告陳吉鋒縱有取走鑰匙之機會，其亦無從知悉證人洪○○所持有之鑰匙係供開啟何處大門，當然更不可能在尚未調查該房屋有無人在內即貿然前往行竊，又觀諸被告洪信浩亦稱：陳吉鋒不知告訴人之住處，這就是陳吉鋒厲害之處等語（見偵卷第120頁、第122頁），可見被告洪信浩辯稱本案為同案被告陳吉鋒所犯等語，與事理不合，自非可採。
⑶被告洪信浩固於警詢時辯稱：伊在同案被告陳吉鋒變賣贓物
、提領款項之時，係駕車與旅行團在新北市泰山區、臺北市天母一帶、及臺中市等處活動等語（見偵卷第7頁至第8頁），然經調閱被告洪信浩所持行動電話於104年9月8日至30日間之通聯紀錄（見偵卷第110頁至第116頁背面），被告洪信浩所在位置顯然與其上開所辯不合，況前開竊盜犯行前後，被告洪信浩所持行動電話所接連之基地台更係位在基隆市○○區○○○路，此一基地台所在位置，除與告訴人上開被害地點相近之外，觀諸被告洪信浩於前開9月間行動電話連接之基地台位置在基隆市七堵區者，僅此一見，更可見被告洪信浩與基隆市七堵區並無地緣關係，則其於案發前後出現於告訴人住處附近所為何事，即顯有可疑，並益徵證人即同案被告陳吉鋒之證詞確然可信。
⑷故被告洪信浩雖辯稱與本案無關，然其所辯既與卷證、事理均有不相合之處，自無足採信。
⒎由是可認，事實欄一㈠所示之犯行為被告洪信浩所為，事實
欄一㈡（即附表一）所示變賣之贓物亦係由被告洪信浩交付予同案被告陳吉鋒，事後變賣所得亦由被告洪信浩取得，事實欄一㈢（即附表二）所示提領款項所使用之告訴人黃春林帳戶之提款卡亦由被告洪信浩提供予同案被告陳吉鋒，領得之款項亦由同案被告陳吉鋒交付被告洪信浩。
㈡就事實欄一㈤所示犯行部分：
⒈此部分之犯罪事實業經證人即被害人兼同案被告陳吉鋒證述
綦詳，並明確證稱：伊看到被告洪信浩所傳前開簡訊後會怕，還因而跑去新北市土城區之友人家暫住等語（見偵卷第13
5頁），復有上開簡訊翻拍照片在卷可按（見偵卷第103頁至第107頁），且被告洪信浩於檢察官偵訊時坦認上開簡訊為其所傳乙情，除有其105年2月25日檢察官偵訊筆錄在卷可查（見偵卷第124頁），並於本院105年8月2日準備程序時當庭勘驗檢察官上開偵訊時之錄影（見本院卷第30頁背面至第31頁背面），可認定被告洪信浩確有在偵訊時坦承該等簡訊係其所傳之情。再以：
⑴經本院勘驗檢察官偵訊過程，並無強暴、脅迫或其他不正方
式訊問，被告洪信浩亦從未有此主張，則被告洪信浩就此部分之自白，即難認有何不可信之情形。
⑵況檢察官於105年2月25日下午3時49分26秒許提示該簡訊
翻拍照片給被告洪信浩閱覽，且於被告洪信浩閱覽過程中，檢察官尚對被告洪信浩提醒後續還有等語，並經被告洪信浩於下午3時50分6秒許回答「對，都我傳的」等語（見本院卷第31頁譯文），衡諸上開文字內容並非冗長、難讀，檢察官於訊問過程中又未發言催促被告洪信浩，則被告洪信浩既經檢察官提示後，經過約40秒時間始回答檢察官，堪認該等時間已足供被告洪信浩翻閱、理解該翻拍簡訊照片之內容，並無誤解之可能。是被告洪信浩既在此等情形下猶為自白，其自白又與前開證人陳吉鋒之證詞、簡訊翻拍照片所示內容一致，自屬可信。由此亦可擔保證人即被害人陳吉鋒前開指訴之憑信性。
⒉被告洪信浩雖於本院審理時翻異前詞，改稱：「我當天沒有
戴老花眼鏡，當時我在看的時候，那時候很氣陳吉鋒為什麼要誣陷我，所以才會說簡訊應該是我傳的，一直到我收到起訴書才仔細看內容才看到這些簡訊的文字」等語，然查：⑴前開簡訊翻拍照片係以行動電話螢幕翻拍後放大至A4規格紙面全幅，字體甚大，又依被告洪信浩自承係職業駕駛之工作情形，則該等翻拍照片所顯示簡訊之文字大小應無礙於其閱讀；⑵被告洪信浩若果對於同案被告陳吉鋒之指訴極感憤懣，衡情應對陳吉鋒之說詞大加反駁，焉有自承之理，況被告洪信浩於本院審理時應對正常，可明確理解法院訊問之意旨，是被告洪信浩自當知悉其若坦承傳該簡訊予同案被告陳吉鋒乙情，對其自身不利。則若非被告洪信浩果有傳送該等簡訊，被告洪信浩當無自承之理；由是益徵被告洪信浩此部分之辯解與情理不合，不足憑信，仍應以其在檢察官偵訊時之自白為據。
⒊被告洪信浩雖於本院準備程序時又一度辯稱：伊行動電話不
見，簡訊不是伊所傳等語，惟被告雖無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。被告洪信浩除空言聲稱行動電話曾經遺失之外，並未提出其他證據足資證明，且於偵查中從未為如此之主張，迄本院審理時亦未再為如此之辯解，是其此部分之說詞，自亦難以憑信。
⒋故被告洪信浩被訴此部分之犯罪事實，即可認定。
㈢綜上所述，被告洪信浩、陳吉鋒前揭被訴各該犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告洪信浩就事實欄一㈠部分之所為，係犯刑法第321條
第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。又按刑事訴訟法第300條規定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，其所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書所載法條與到庭實行公訴檢察官所更正之法條不相一致時，依檢察一體之原則，法院應以經更正後之法條為準，無庸再變更起訴法條（最高法院96年度台上字第1573號、第4499號、第6512號判決意旨參照）。本件原起訴書就此部分犯行雖認被告洪信浩係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，然公訴檢察官於本院審判程序時，業已當庭更正此部分應適用之法條為「刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪」（見本院卷第196頁），除被告洪信浩亦已據此而為辯論，從而無礙其防禦權之外，依前揭最高法院判決意旨，本院毋庸再予變更起訴法條，附此敘明。
㈡按刑法第349條第1項所謂收受贓物，指其物因他人財產犯
罪已成贓物之後，有所收受取得持有者而言；所謂（修正前）牙保即居間介紹之意，至其有償抑無償，直接或間接，皆與罪之成立無涉，故介紹典質，搬運、互易者亦屬之。故如知贓，而以一己之身分證代為典當，顯係以牙保之意思，為之媒介，應成立牙保贓物罪（司法院（78）廳刑一字第1692號研討結果參照）。再按（修正前）刑法第349條第1項之收受贓物罪，係指無償取得即受贈之情形而言，倘係介紹贓物買賣或其他交易，則為牙保贓物（最高法院85年度台非字第305號判決意旨參照）。至於牙保行為是否為有償或無償，均非所問，並以雙方完成契約行為為牙保之既遂（嗣於10
3年6月18日修正並公佈施行刑法第349條規定，以其中「牙保」一語，不易於了解，改以同義之現代通用語詞「媒介」代之）。另按收受贓物為贓物罪之概括規定，凡與贓物罪有關，不合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物，而其物因他人財產犯罪已成立贓物之後，有所收受而取得持有者均屬之，是如已合於搬運、寄藏、故買、牙保贓物之行為，自不另論以收受贓物罪（最高法院82年度台非字第188號判決要旨參照）。查被告陳吉鋒就犯罪事實欄一㈡部分之所為，係受託以自己名義代為變賣上開贓物，所得款項亦交付同案被告洪信浩，故核被告陳吉鋒就犯罪事實欄一㈡即附表一所示之所為，應係犯刑法第349條第1項之媒介贓物罪，被告陳吉鋒基於同一目的，在如附表一所示密切接近之時、地實施，可認各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈢按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實
施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經司法院大法官會議釋字第109號解釋在案。從而2人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，非不能成立共同正犯（即學說上所謂之共謀共同正犯）。準此，共謀共同正犯外觀上雖無參與實施犯罪構成要件之行為，然法院面對共謀共同正犯與從犯（例如教唆犯、幫助犯等）之判斷上，必須通觀整體犯罪過程，兼衡行為人主觀上支配犯罪之意思、與其客觀上參與犯罪歷程行為之份量等因素綜合加以考量，亦即當行為人對於犯罪事實具有相當優勢地位，且係以自己犯罪之意思，有意識地投入犯罪構成要件之實現過程者，因其對於整體犯罪過程乃基於一定之支配地位，要不得僅以從犯視之，而應論以共謀共同正犯，方屬於法無悖。是就事實欄一㈢部分所示先後如附表二所示時間使用提款卡取款之行為部分，被告陳吉鋒均係犯刑法第339條之
2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告陳吉鋒於前揭時地所為2次盜領存款犯行，均係出於竊取上開帳戶提款卡後，代洪信浩領取、花用之相同動機，利用同一機會，在密切接近之時、地實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。而被告陳吉鋒係受被告洪信浩之請託而代其領款，是被告陳吉鋒上開犯行與被告洪信浩間具有犯意聯絡及行為分擔，2人均應論以犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪之共同正犯。
㈣按「藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2
年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。」刑法第164條定有明文；又該條之頂替罪所保護之客體係國家搜索權、裁判權，屬國家法益，行為人有使犯人（含犯罪嫌疑人）藏匿或隱避之意圖，而出面頂替者，即足使真正犯罪之人逍遙法外，使真實難予發現，影響訴訟程式之進行或發生不正確之結果，妨害國家搜索權、裁判權之行使，自已成立本罪，係屬即成犯；至於頂替之人事後自首、被識破、或被頂替者是否有罪，均與頂替罪之構成無涉。故核被告陳吉鋒就事實欄一㈣部分之所為，係犯刑法第164條第2項之頂替罪。本件被告基於單一頂替之決意，於104年9月19日、同年10月14日警詢時，均為相同之陳述，而侵害同一國家法益，且各行為之獨立性極為薄弱，應評價為接續犯之實質上一罪，一併敘明。
㈤按刑法第305條之恐嚇罪所稱以加害生命、身體、自由、名
譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年臺上字第
751號判例意旨參照）；又所謂恐嚇，指凡一切言語、舉動足以使人生畏怖心者均屬之，而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之。被告洪信浩於傳送給被害人陳吉鋒簡訊中既表明要「抓」被害人陳吉鋒，又再三敘明其知悉被害人及其親人之住所與電話，綜觀其前後簡訊之意旨，顯係以加害被害人陳吉鋒之自由而再三申述，不能將其中並未彰明加害被害人陳吉鋒文義之簡訊，即視為被告洪信浩並無使被害人陳吉鋒心生畏怖之舉止，從而排除在訴究之犯行以外，仍應將被告洪信浩接連傳送之簡訊，均視為基於同一使被害人陳吉鋒生畏怖心為目的之所為，且被害人陳吉鋒亦因而心生畏怖，是核被告洪信浩就事實欄一㈤部分之所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告洪信浩於104年11月1日晚間11時35分許起至翌日下午1時16分間，接連傳送簡訊予被害人陳吉鋒，係侵害同一法益、出於同一目的，在密切接近時地所實施，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應認係數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以一罪。
㈥被告陳吉鋒於104年10月16日警詢時，於有偵查犯罪職權之
公務員發覺本案頂替之犯罪事實前，即向偵查機關自首本件犯行，並接受裁判，有該次偵詢調查筆錄在卷可稽（見偵卷第21頁至第26頁），應認被告就本件被訴犯行符合自首之情形，為鼓勵被告勇於面對刑責，兼衡其節省訴訟資源之情形，爰依刑法第62條前段規定，予以減輕刑責。
㈦爰審酌被告洪信浩於5年內未有經法院論罪科刑之前案紀錄
，陳吉鋒亦從未曾因犯罪而經法院論罪科刑， 有渠 等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告洪信浩、陳吉鋒2人均正值青壯，非無謀生之能力，被告洪信浩卻不思以正當途徑取得財物，竟恣意竊取他人財物，且其所為係濫用他人對其未有防備之機會，伺機侵入他人住處為手段，對於他人財產安全及社會秩序均有一定程度之危害，兼衡被告洪信浩所竊物品之財產價值，及被告洪信浩於竊取他人財物後，更進一步利用所取得之提款卡，與被告陳吉鋒利用自動付款設備獲取被害人帳戶內之財物，暨被告洪信浩於遭同案被告陳吉鋒舉發後，竟不知悔悟，尚以傳遞簡訊之方式恫嚇同案被告陳吉鋒，且於偵、審中均否認犯行，亦無賠償被害人或獲取被害人方面諒解之意願，其犯後態度難認良好；又以被告陳吉鋒率然聽從被告洪信浩之指示，代為媒介變賣贓物及提領款項，更頂替被告洪信浩而向司法警察為不實之自白，渠所為既增加告訴人取回失物之困難，又妨礙司法之公正性，實不可取，然被告陳吉鋒尚知自白犯行不諱，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑（及分別就各該被告經宣告有期徒刑6月以下暨拘役部分一併宣告易科罰金之折算標準），並分別就被告洪信浩得易科罰金之有期徒刑各罪、被告陳吉鋒得易科罰金之拘役各罪分別定其應執行刑，暨就得易科罰金部分之應執行刑併定其易科罰金之折算標準。
㈧被告陳吉鋒未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，
有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其因一時失慮，致犯本案，犯後除主動自首其所犯頂替罪之犯行外，更全數坦承犯行不諱，可見其深具悔意，本院認被告陳吉鋒經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑2年，以啟自新。
四、沒收部分：㈠刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依
刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自
105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
㈡又刑法修正後，有關犯罪物、犯罪利得沒收之規定，主要規
定於修正後刑法第38條第2條至第4項、第38條之1，而修正後刑法第38條第2項至第4項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈢未扣案之被告洪信浩、陳吉鋒各自獲得之犯罪所得如下：
⒈被告洪信浩侵入告訴人黃春林、林麗歐之住宅所竊盜之物業
已返還告訴人部分（詳如後述）予以扣除後，部分金飾、美元現鈔業已變賣，衡諸收購商係公開營業，並對販售之人依規定登記簿冊，有各該證人呂瑩琴、陳周榮、郭怡東等人之證述 及渠 等提出之登記資料在卷可按，顯非收購贓物之商人，應認渠等係以公平合理之價格收購上開如附表一所示之變賣物品，是該部分竊盜所得之金飾、美金之價格合計應為新臺幣47,000元，此部分屬於被告犯罪所得變得之物，應依刑法第38條之1第4項、第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另告訴人黃春林家中現金新臺幣15,000元失竊部分，亦應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告洪信浩就事實欄一㈢部分由自動付款設備所取得如附表
二所示之款項合計新臺幣120,000元部分，既未實際合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至被告陳吉鋒因本案聽從同案被告洪信浩之指示，從而受同
案被告洪信浩招待按摩先後2次，消費金額分別為新臺幣1,
300元、3,300元，業經被告陳吉鋒供述明確（見本院卷第64頁），此部分被告陳吉鋒所獲得之利益合計新臺幣4,600元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。
⒋被告洪信浩前開犯行所獲得之犯罪所得合計共新臺幣182,00
0元，應依刑法第40條之2規定，併執行沒收。㈣至告訴人黃春林失竊之郵局帳戶提款卡部分，因告訴人黃春
林於知悉遭竊後業已報案，該提款卡自當已經發給機構註銷其使用功能，無從再為使用，難認其有何財產價值，亦欠缺刑法上之重要性，復以該提款卡未經扣案，為免執行困難，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。
㈤同案被告陳吉鋒於104年9月19日上午7時51分許，至基隆
市警察局第三分局七堵派出所頂替被告洪信浩時所提出之日幣7,000元、林麗歐之郵局提款卡1張、金戒指4個、金項鍊1條等物，既已實際發還被害人，有贓物認領保管單及證人即被害人林麗歐之證述在卷可稽，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第28條、第321條第1項第1款、第349條第1項、第33
9條之2第1項、第164條第2項、第1項、第305條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林明志到庭執行職務中華民國105年12月19日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官施添寶法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年12月19日
書記官林亭如附表一：
┌──┬──────────┬─────────┬──────┬─────────┐│編號│時間│地點│變賣物品│變賣金額（新臺幣）│├──┼──────────┼─────────┼──────┼─────────┤│一│104年9月12日下午（│新北市○○區○○路│金項鍊1條、│11,500元│││1時50分前）某時│3段22號益祥珠寶銀│金墜子1個、│││││樓│小手鍊1條││├──┼──────────┼─────────┼──────┼─────────┤│二│104年9月12日下午1│基隆市○○區○○路│金戒指2個、│32,000元│││時50分許│29號金鷹銀樓│金墜子1個││├──┼──────────┼─────────┼──────┼─────────┤│三│104年9月18日某時│基隆市○○區○○街│美金117元│3,500元││││310號公園郵幣社│││└──┴──────────┴─────────┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────┬────────────────┬─────────┐│編號│時間│地點│提領金額（新臺幣）│├──┼──────────┼────────────────┼─────────┤│一│104年9月13日晚間11│基隆市○○路○○號南榮路郵局│60,000元│││時59分許│││├──┼──────────┼────────────────┼─────────┤│二│104年9月14日凌晨0│新北市○○區○○路○○號南昌郵局│60,000元│││時52分許│││└──┴──────────┴────────────────┴─────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。