臺灣高等法院106年度上易字第1153號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1153號刑事判決

裁判日期：民國106年06月29日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1153號上訴人即被告 顏安奇 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第2828號，中華民國106年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第16399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○自民國104年12月中旬起，以每月新臺幣（下同）30,000元受僱於 陳建良 （所涉賭博罪嫌，由檢察官另行偵辦）所經營，址設桃園市○○區○○路○○○號「雷打到投注站」擔任店員。陳建良另以上開合法投注站為掩護，在與上址相鄰之000號經營地下投注站。甲○○自105年3月起與陳建良及某真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱「不詳女子」）共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由陳建良提供公眾得出入場所之上址地下投注站，聚集不特定之多數人簽賭下注，共同經營以核對臺灣彩券「今彩539」、「大樂透」、「威力彩」及香港「六合彩」中獎號碼之賭博，其賭博方式為：賭客先選擇「今彩539」、「大樂透」、「威力彩」或「六合彩」為兌獎號碼，每支簽賭金額為80元，賭客如簽中「2星」（即以各該彩券供簽選之號碼中任選2個號碼簽注為1支，2個號碼均兌中者為中獎）、「3星」（即以各該彩券供簽選之號碼中任選3個號碼簽注為1支，3個號碼均兌中者為中獎）、「4星」（即以各該彩券供簽選之號碼中任選4個號碼簽注為1支，4個號碼均對中者為中獎），每支可得相對應倍數之彩金，如未簽中，則簽賭金均歸陳建良贏得，甲○○及該「不詳女子」則負責在上址接受賭客親自前往下注之簽單，並將該簽單以電腦視訊方式拍照、傳送給陳建良，俟傳送完竣，甲○○、「不詳女子」旋以碎紙機將簽單絞碎，並將上開電腦檔案刪除，若賭客簽中，甲○○、「不詳女子」則依陳建良指示將賭金交付予賭客；其等另於上址經營網路「賓果」賭博，其賭博方式為：以臺灣彩券開出之「賓果」號碼為依據，每局可從1號至80號圈選下注1個至5個號碼，每注簽賭金最低為25元，如賭客下注1個號碼，中該號碼，即可得到下注金額3.2倍彩金；如下注2個號碼，中其中1個號碼，可得下注金額1.2倍彩金，若2個號碼均中，可得下注金額5倍彩金；如下注3個號碼，中其中1個號碼無彩金，中其中2個號碼，可得下注金額3.2倍彩金，若3個號碼均中，可得下注金額25倍彩金；如下注4個號碼，中其中1個號碼無彩金，中其中2個號碼，可得下注金額1.5倍彩金，中其中3個號碼，可得下注金額6倍彩金，若4個號碼均中，可得下注金額50倍彩金；如下注5個號碼，中其中2個號碼無彩金，中其中3個號碼，可得下注金額3倍彩金，中其中4個號碼，可得下注金額25倍彩金，若5個號碼均中，可得下注金額400倍彩金，賭客未簽中之簽賭金則均歸陳建良贏得，投注及兌獎方式則由甲○○、「不詳女子」在上址投注站以電腦設備連接「鑫城娛樂」投注網頁（000000.00），以陳建良提供之帳號、密碼登入後，再依前往現場下注之賭客指示簽選號碼，若賭客簽中，甲○○、「不詳女子」當場將賭金交付予賭客，陳建良、甲○○及「不詳女子」即以此方式聚集不特定之賭客與之賭博財物。嗣於105年5月23日晚間7時45分許，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺上開賭博犯行前，即主動前往桃園市政府警察局蘆竹分局供出上情並坦承犯罪，自首並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但經上訴人即被告甲○○（下稱被告）、檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第22頁反面至23頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據製作之情況，並無違法、不當或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，當有證據能力。至非供述證據部分（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，亦應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第4至15頁、第71至75頁、原審卷第26至28頁、第44至45頁、本院卷第24頁反面），核與證人即同案被告 陳敏樺 、 彭政儀 於警詢、偵查時證述情節相符（見偵卷第46至50頁、第57至59頁反面、第78至81頁），並有鑫城娛樂網頁擷圖、電腦簽注資料照片、監視螢幕照片、帳冊照片、賭資照片、LINE對話紀錄擷圖、簽單照片在卷可稽（見偵卷第28頁反面至40頁），足見被告之自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪及刑之減輕事由：㈠核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場
所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
㈡被告與陳建良、「不詳女子」3人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立1罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。被告自105年3月起至105年5月23日止，多次與不特定人對賭、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，其主觀上係基於意圖營利、賭博所為之多次行為，客觀上具有時間緊密之性質，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之1罪。
㈣被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤又被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺賭博犯行前，主動向
警方供認上開犯行，此有桃園市政府警察局蘆竹分局刑事案件移送書在卷可考（見偵卷第2頁反面），嗣並接受裁判，是被告合於自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟據
被告供稱，址設○○路000號之合法投注站與址設000號之地下投注站內部相連，且均有販售刮刮樂，而被告開始受僱從事地下投注後，仍在000號之合法投注站打卡，有時亦協助合法投注站之運作等情，此經被告於警詢及本院供述在卷（見偵卷第11頁反面、本院卷第25頁），是被告雖受僱從事地下簽賭之工作，其工作內容仍包含有販售刮刮樂彩券、協助合法投注站業務等合法行為，則其每月領取之30,000元薪資即非全屬本件犯罪所得，尚包含其受僱於合法投注站之薪資。原審疏未適用刑法第38條之2第2項過苛條款予調節或酌減，而遽認被告取得2個月薪資60,000元雖未扣案，但全屬犯罪所得，而諭知沒收、追徵，即有未洽，被告上訴指摘其受領之薪資為正當收入，不應全額沒收，非無可採。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，素
行良好，有本院被告前案紀錄表可稽，被告因貪圖小利，受僱於陳建良經營之非法地下投注站簽賭，其意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及為普通賭博之犯行，已有害社會善良風俗，犯罪時間約達2月，實不可取，惟念被告自首上開犯行，悔意甚殷，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、現職為牙科助理，月薪1萬9千多元，五專畢業之智識程度、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告
全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第14頁），素行良好，其因一時思慮不周，致罹刑章，犯後向警察機關自首而使本案得以查獲，知所悔悟，本院斟酌上情，認被告歷此偵、審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以策自新。
五、沒收：㈠按刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27日、105年5月2
7日修正，依刑法施行法第10條之3規定，並自被告行為後之105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
㈡又本次刑法修正新增刑法第38條之2第2項過苛條款之規定：
「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，而刑法第2條、第38條之2立法理由特別指出：「參諸司法院釋字第525號解釋意旨，對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故適用裁判時法之立法政策決定，亦符合憲法本旨。僅在個案適用時，得透過第38條職權沒收及新增之第38條之2過苛條款予以調節，兼顧比例原則。觀諸此次沒收草案之內容，新增過苛條款、時效等規定，及犯罪物品是否沒收，賦予法院裁量權，並非全然不利之規定。尤其是過苛條款，更賦予法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，縱使個案情節有不宜溯及之例外情形，亦得藉此調節」、「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」。具體而言，沒收是干預財產處分，本應遵守比例原則考量，利得沒收亦同，本次刑法修正參考德國立法例，將比例原則明文化為過苛調節條款，其具體應用端視個案情節而定。是以衡量具體犯罪情節，倘犯罪之應非難性輕微，或犯罪所得並非全然歸因於犯罪行為所生，亦即犯罪所得之取得，犯罪行為並非最主要因素，而堪認倘逕予剝奪犯罪所得，實有過度苛酷之情者，應有前開過苛調解條款之適用。而前述所謂「最低限度生活者」，參照強制執行法第52條、第122條第2項規定，查封及執行債務人之財產必須酌留或維持債務人及其共同生活之親屬「生活所必需者」，以及司法院頒「辦理強制執行事件應行注意事項」第65點第3項：「所稱維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需，係指依一般社會觀念，維持最低生活客觀上所不可缺少者而言。是否生活所必需，應就債務人之身分地位、經濟狀況、其共同生活之親屬人數及當地社會生活水準等情形認定之」之規定，另參酌法院民事強制執行事件所發展出強制執行扣薪之執行慣例，向以查扣薪資三分之一，而酌留三分之二予債務人（及其共同生活親屬）之實務，於啟動過苛調節條款之操作時，其中「維持受宣告人生活條件之必要者」，至少得作為計算應沒收之犯罪所得之參考標準，以為調節。
㈢查本件被告任職於地下投注站2個月期間，每月可領取30,00
0元薪資，總計已領取60,000元之薪資，為被告所不爭執，惟被告上開薪資所得，尚包含被告從事販售刮刮樂彩券、協助合法投注站業務等勞務所得，非可全然歸因於本件犯罪行為所生等情，業如前述，是逕予全部宣告沒收，實有違比例原則及有過苛之虞，認經調節後酌予沒收其犯罪所得之二分之一比例，另考量被告目前任職牙科助理，月薪約1萬9仟元，且在外租屋，尚未結婚等情（見本院卷第25頁），兼衡維持被告之最低生活產生之影響，以最有利於被告之方式，認經上開調節後應再酌予沒收犯罪所得之三分之一比例為宜，從而，被告應沒收追徵之未扣案之犯罪所得為新臺幣10,000元（60,000×1/2×1/3＝10,000元），爰依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝秀青中華民國106年7月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。