裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1316號民事判決
裁判日期：民國92年12月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度訴字第一三一六號
原告甲○訴訟代理人 黃元龍 律師被告乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國九十二年十二月一日辯論終結，判決如左：
主文被告應將座台北縣永和市○○段○○○○號土地持分之一，及其上建號：台北縣永和市○○段○○○○號即門牌為台北縣永和市○○路○○巷○○弄○號二樓之房屋，以台北縣中和地政事務所登記日期：七十年八月十八日，收件字號：北中地登字第○三九七七二號所設定新台幣壹佰柒拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、陳述：㈠按原告之夫 張開輔 曾於民國（下同）七十年十月間向訴外人 潘郭春 購買座落
台北縣永和市○○段第一０五二號土地十分之一，及其上建號：台北縣永和市○○段第一五三九號即門牌為台北縣永和市○○路○○巷○○弄○號二樓之房屋，茲因九十二年五月間，張開輔擬將上開不動產交由原告管理，而贈與原告，於辦理前調閱謄本，始發覺系爭房地早於七十年買賣前己遭設定抵押權，權利人為被告，債務人則係原出賣人潘郭春，有房屋暨土地登記謄本為證，而該設定抵押權情形，當時出賣人並未告知張開輔，張開輔亦非房地產專業人士，無查閱知識，故亦不知有此項抵押權之登記。嗣該贈與已於九十二年六月初辨妥，有權狀可稽，原告已係所有權人，又原告因年紀已大，擬計劃出售系爭房地，惟因有該抵押權登記，致難以處理。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所
有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。次按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，同法第八百八十條亦有明文。被告之抵押權所擔保債權係於七十一年一月二十三日到期，而自被告於七十一年七月二十三日得請求時起，以最長之時效十五年計算，亦係於八十六年一月二十三日期滿，依同法第一百二十五條其請求權己因時效而消滅，被告於消滅時效完成後，五年間即至九十一年一月二十三日不實行其抵押權者，依上開規定，其抵押權已消滅。因該抵押權之設定確係妨害原告所有權之行使，原告自得請求塗銷該抵押權設定，為此提起本件訴訟。
三、證據：提出土地暨建物登記謄本影本各一份、土地暨建物所有權狀影本各一紙為證。
乙、被告方面：被告未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、查原告主張之前開事實，業據原告提出與其所述相符之土地暨建物登記謄本影本各一份、土地暨建物所有權狀影本各一紙為證，且被告對原告主張之事實已於相當時期受合法之通知，其卻未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用同條第一項之規定，已視同自認，準此，自堪信原告前開主張為真實。
二、按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，民法第八百八十條乃規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。本件被告為系爭抵押權人，依卷附土地暨建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權清償日期為七十一年一月二十三日，而自被告於七十一年一月二十三日得請求時起，依民法第一百二十五條所定之一般消滅時效期間計算，至八十六年一月二十三日即已屆滿十五年，被告所享有之該債權請求權即因十五年間不行使而消滅，而被告於消滅時效完成後，五年間即至九十一年一月二十三日復未實行其抵押權，依民法第八百八十條規定，其抵押權亦已消滅，故原告主張被告之抵押權業已消滅，即非無據，堪予採信。
三、次按，所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條設有明文規定。本件原告為前開不動產之所有權人，其所有之該不動產上所設定之系爭抵押權既已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及五年除斥期間之經過而歸於消滅，然該抵押權之設定登記卻仍然存在，致登記情形與應有狀態不一致，而此顯有礙原告所有權之圓滿實現，從而，原告依民法第七百六十七條規定，訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十五日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官程怡怡右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十二月十九日~B法院書記官楊舒惟