裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1175號民事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：合夥清算等
臺灣臺中地方法院民事判決96年度訴字第1175號原告丙○訴訟代理人 陳恩民 律師被告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 林松虎 律師
吳淑芬 律師被告丁○○上列當事人間合夥清算事件，本院於民國96年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告丁○○經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張，緣於民國（下同）78、79年間夥同被告甲○○、乙○○、丁○○及訴外人 黃金富 、 李憲明 等人（如起訴狀附件一所示），約定互相出資，購買坐落苗栗縣西湖鄉、通霄、銅鑼地區之土地計125筆（如96年6月13日準備書狀所附之證二），準備合夥開發設置並經營高爾夫球場事業，各合夥人之出資如起訴狀附件一所示，惟時近20年之努力，仍無法購得設置高爾夫球場所需連結之土地，而一籌莫展，未來亦難望有完成上開目的事業之機會與能，且巨額資金久經凍結於使用收益之土地，亦不符合經濟效益，依民法第692條第3項規定，應予解散，並進行清算。查原合夥人多年來經互相轉讓股份，目前原告持有之合夥股分為54%（原40%及受自原合夥人黃金富4%、李憲明10%），爰依民事訴訟法第245條規定，提起本件訴訟。訴之聲明：兩造合夥開發設置高爾夫球場之事業應予清算。並於清算後將剩餘財產依各合夥人出資之比例計算返還予各合夥人。
三、被告甲○○、乙○○2人對於與原告、被告丁○○及訴外人黃金富、李憲明、 陳茂成 等人，互約出資，購買土地，以為開發設置並經營高爾夫球場事業乙事，並無爭執。然以，本件合夥之財產，除原告所稱上開125筆土地（註：其中一筆坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地，被告甲○○為使合夥土地得直接為外聯絡，乃與訴外人 徐豐魁 所有同段1114-1地號土地互換）外，尚有被告甲○○、乙○○2人前為合夥目的先行出資新台幣（下同）103萬元，購買之坐落苗栗縣○○鄉○○段1135-7、1135-4地號2筆土地，是合夥財產計有127筆土地，及為合夥目的，所花費之道路開闢費用、種樹費用，早經被告2人告知原告，此部分合計息為4,771,066元（被告所提附件三），原告需依其54%之比例負擔，於原告未償還上開費用前，依民法第668條、第682條、第678條規定，自不得請求合夥財產之分析。又原告將合夥財產中之11筆以原告之妻 陳麗懿 名義登記之土地，擅自設定最高限額4,500萬元之抵押權，尚未塗銷，亦無從進行清算。計被告甲○○合夥之股分為21%（依協議書，即被證四所載為16%，及受讓自原合夥人 劉建平 之出資5%）．被告乙○○為19%（依協議書，即被證四所載為14%，及受讓自原合夥人陳茂成之出資5%）。是本件原告之請求，要無理由等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、按合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥因而解散，固為民法第692條第3款所明定。本件縱認原告主張購地後因未能經營高爾夫球場事業屬實，而符上開合夥解散之事由。惟參以，合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第697條第1、2項、第698條、第699條等規定，均稱「合夥財產」、「合夥之債務」等語。足知，合夥解散後之清算，若非因合夥之債務，而為合夥人各人之債務，致生與原合夥財產有異者，即非「合夥財產」，此合夥人即有回復原合夥財產原狀之義務，始得清算。本件依原告所稱：「登記在原告配偶陳麗懿名下11筆土地，原告設定最高限額抵押權4,50
0萬元，當時陳麗懿以不是合夥的土地曾經向銀行借款，後來921地震之後，銀行認為本來提供擔保抵押不足，又對其他登記在陳麗懿名下的全部60多筆土地為假扣押。後來我們跟銀行反應這個不是陳麗懿私人的財產，銀行同意就其中11筆土地設定最高限額抵押權，其餘土地只假扣押全部撤銷。有關設定最高限額抵押權11筆合夥土地，與其他共同設定，非合夥的土地，總共向銀行借2,800萬元。」等語（見本院96年8月6日審理筆錄）。足見，系爭合夥財產上存有因原告個人之債務，而設定之抵押權，而此並非合夥之債務。依上，原告應先塗銷抵押權之設定，合夥財產始處於可得清算之狀態。是原告既尚未塗銷上開抵押權設定登記，則其逕為本件合夥清算，並於清算後將剩餘財產依各合夥人出資之比例計算返還予各合夥人之請求，於法即屬無據，自無理由，應予駁回。
五、本件被告丁○○之合夥股份，確究為何，其既未經到庭陳述，兩造就此主張，亦有不一，惟既與本件判決結果無涉，本院即勿庸予以審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年9月18日
民事第三庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年9月18日
書記官鄭晉發