裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國99年08月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1022號上訴人即被告乙○○指定辯護人 黃秀蘭 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第87號中華民國99年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28401、28493號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因竊盜、妨害公務及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1654號、95年度交簡字第49號及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1564號各判處有期徒刑1年、4月、1年確定；復因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第1996號判處有期徒刑4月確定。嗣經臺灣臺中地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減刑為有期徒刑6月、2月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於民國97年6月22日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與一名真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以乙○○持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於98年9月2日下午1時19分29秒起至2時11分29秒止， 林志彥 以其持用之0000000000號行動電話，3次撥打乙○○持用之上開行動電話洽購4分之1錢之甲基安非他命後，乙○○即於同日下午3時多許前往位於臺中縣大里市之「吉馬遊藝場」與林志彥會合，再與林志彥、林志彥友人 許光輝 一同前往林志彥位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候乙○○友人，並由林志彥交付新臺幣（下同）3千元（起訴書誤值為3千5百元）予乙○○，俟真實姓名、年籍不詳之乙○○成年友人駕駛汽車抵達，乙○○即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命1包（重約0.875公克）後交予林志彥，而與該不詳成年人共同販賣甲基安非他命1次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰局偵辦，經警依本院核發通訊監察書，對乙○○使用之上揭行動電話進行監聽結果，而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人林志彥於警詢中所為之陳述，為審判外之言詞陳述，且其嗣後既經原審傳訊到庭結證陳述，前開其於審判外之陳述筆錄又查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，自不得執為被告犯罪之證據。是證人林志彥於警詢時之陳述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人林志彥於檢察官偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟其於偵查中作證前，既經檢察官告以具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（見98年度他字第4740號偵查㈠卷第98頁、第10
1頁），以偽證罪責擔保其證詞之真實性，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但證人林志彥於原審審理時經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人林志彥於偵查中之陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附通訊監察譯文表，均係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有原審法院98年8月20日98年聲監字第910號通訊監察書暨電話附表各1份附卷可稽（見警卷第47至48頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告及其辯護人均表示沒有意見，且被告辯護人更於本院明示同意通訊監察譯文作為本案之證據（見本院卷第57頁背面、第77正、背面），揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於除證人林志彥外之本案卷內其餘相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院均表示沒有意見，並同意作為證據方法等語（見本院卷第57頁背面、第75頁背面至77頁背面），而該等證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於門號0000000000號行動電話係其所持有使用之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其於原審辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予林志彥，98年9月2日下午1時，因伊與林志彥之表哥 賴祥龍 在一起，且賴祥龍沒有行動電話，故林志彥係撥打伊持用之上開行動電話找賴祥龍，通訊監察譯文中所示乃為林志彥與賴祥龍之對話內容，之後伊即騎乘機車搭載賴祥龍前往林志彥位於永隆六街住處巷子口之便利商店，與林志彥碰面後，林志彥向賴祥龍表示要4分之1錢的甲基安非他命，賴祥龍遂替林志彥撥打電話予 許建華 表示要拿取甲基安非他命，並相約在臺中縣大里市仁愛醫院對面之統一超商交貨，再由林志彥與賴祥龍一起前往取貨，伊則留在仁愛醫院斜對面之火雞肉飯店內。因賴祥龍本身有在販毒，林志彥不利於伊之證詞應係偏袒賴祥龍之詞云云。嗣上訴本院，其上訴理由初辯稱：證人林志彥於警詢、偵訊供詞反覆，明顯不可信；且因另一證人許光輝與證人林志彥同為高中同學，故有患供之嫌；又因證人林志彥所供述之購買甲基安非命（4分之1錢）價格為3千元格云云，嗣於本院準備程序則改辯稱（即辯護人之辯護意旨）：伊於原審中所陳述伊於98年9月2日下午1時與林志彥之表哥賴祥龍在一起，林志彥係撥打伊持有之行動電話找賴祥龍，通訊監察譯文中所示乃為林志彥與賴祥龍之對話內容，是賴祥龍替林志彥撥打電話予許建華表示要拿取甲基安非他命，並相約在台中縣大里市仁愛醫院對面之統一超商交貨等節，係因時間久遠，伊之記憶有所混淆，實則前揭情事並非於98年9月2日所發生，而為另一日之情形，9月2日當日，證人林志彥與證人許光輝係先撥打伊之行動電話找賴祥龍欲購買甲基安非他命，然該交易並未成功，於賴祥龍與證人許光輝通話過後，賴祥龍即與 榮周 外出，之後不久證人林志彥又打電話予伊，要伊幫忙詢問「 世杰 」表示他要處理「硬的」(即甲基安非他命)，伊告知世杰已經被抓了，因伊當天自己也要向綽號「 卓仔 」拿自己要吸用的甲基安非他命，故伊告知證人林志彥，「我找別人叫別人幫我嘿，阿價錢也比較軟啦。」、「我聯絡好後打給你，你再打過來。」，伊僅係幫證人林志彥詢問他人是否有甲基安非他命可以賣予證人林志彥。 嗣伊 與藥頭「卓仔」(真實姓名不詳)聯絡後，伊前往大里市吉馬遊藝場與證人會合，伊至吉馬遊藝場時，當場有林志彥與許光輝在現場，但僅有伊與證人林志彥一同前往大里羅馬假期汽車旅館對面之運動公園與藥頭見面，藥頭開車抵達時，伊先行上車向藥頭購買自己所要購買之毒品，之後，伊與藥頭一同下車，藥頭問證人林志彥要什麼，證人林志彥則直接向藥頭表示伊要安非他命「41」，證人林志彥將3千元交予藥頭，藥頭則直接將毒品交付證人林志彥，伊雖在旁觀看，然未曾有參與販賣毒品之行為，更無販賣毒品之意圖。此觀被告與證人林志彥於98年9月2日下午2時11分29秒起之通話內容，「證人：好啊，你的價錢好不好？被告：你想咧？證人：他跟我說3張咧。被告：我就沒辦法嗎？證人:你價錢可不可以低一點？被告：過去再說啦，我快到了。」，即足證伊僅為代替證人林志彥幫忙向藥頭連絡購買甲基安非他命事宜，是以伊無法答覆證人林志彥關於價錢之事，乃回答「過去再說啦，我快到了。」該語意之意思即是要證人林志彥自行與藥頭商量價錢之事云云。
二、經查：㈠門號0000000000號行動電話係被告乙○○所持用之事實，業
據其於警詢、偵查中及原審審理時供承在卷（見警卷第2頁、98年度他字第4704號偵查㈠卷〈下稱偵查㈠卷〉第102頁、原審卷第76頁）。而門號0000000000號行動電話則係證人林志彥所持用乙節，亦據證人林志彥於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見偵查㈠卷第98頁、原審卷第62頁）。是上開門號0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告乙○○及證人林志彥所使用無訛。
㈡上開門號0000000000號、0000000000號2支行動電話於98年
9月2日下午1時19分29秒起之通話內容為：「A（即被告乙○○）：閒聊。B（指證人林志彥）：你幫我聯絡世杰好不好，我要處理『硬的』啦。A：你就過來就好啦。B：我就不要過去哩。A：那我要怎麼過去你那裡，你不是要處理那個。B：對阿。A：你不是叫你 紅龍 處理了。B：我不要了，他那麼機車。A：不然我幫你嘿阿。B：好阿，你現在打啦。A：我跟你說世杰出事情了啦，昨天被抓了。B：真的喔。A：我找別人叫人幫我嘿，阿價錢也比較軟啦。B：
那樣你處理『41』。A：我聯絡好後打給你，你再打過來。
B：好。」；於98年9月2日下午1時47分05秒起之通話內容為：「A：你在哪裡。B：我在吉馬啦。A：你要到哪裡啦？B：你沒有辦法過來嗎？你在哪裡？A：我現在在宏龍這裡，他跟榮周出去，他又沒有手機，我找不到他的人。B：現在要怎樣？A：看你有沒有辦法過來ㄚ，我都聯絡好了。B：你都聯絡好了喔，在哪裡ㄚ？A：可能在霧峰這裡啦，你現在過來啦。B：好啦。」；於98年9月2日下午2時11分29秒之通話內容為：「A：喂。B：你是向誰拿的，你不要說榮周喔。A：沒有啦。B：那價錢怎樣？A：過去再說啦。B：榮周他也要過來。A：他過來要幹什麼？B：他過來也是要那個而已。A：你要向他拿喔。B：剛開始我是要向他拿，後來他說不要了，阿後來又打過來說要過來ㄚ。
A：不用理他啦，我要到了啦。B：好ㄚ，你的價錢好不好？A：你想勒？B：他跟我說『3張』勒。A：我就沒辦法嗎？B：你價錢能不能低一點？A：過去再說啦，我快到了」等語，有臺中縣警察局通訊監察譯文表1份在卷可憑（見警卷第44至45頁）。
㈢證人林志彥於檢察官偵查中證述：伊警詢筆錄（即伊於98年
9月2日下午1時19分29秒、1時47分5秒、2時11分29秒，在臺中縣大里市○○路之「吉馬遊藝場」外面，以所持用之0000000000行動電話撥打0000000000號行動電話，均係由乙○○接聽，伊與同學許光輝合資以3,500元，在伊住處外面，向乙○○購買甲基安非他命約0.8公克之證詞）係屬實在，伊於98年8、9月間透過賴祥龍認識乙○○，乙○○使用0000000000號行動電話。伊使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於98年9月2日下午之3通通話，都是伊撥打電話予乙○○，雖然伊之前都是跟乙○○拿毒品，但因乙○○曾告知 魏世杰 那邊的毒品較便宜，所以想請乙○○幫伊向魏世杰調甲基安非他命，乙○○在電話中表明魏世杰出事了，要向別人調（甲基安非他命），伊在電話中說「41」的意思是說一錢（3.5公克）的4分之1的甲基安非他命，乙○○表示其聯絡好再打電話。第2通電話係伊再打電話給乙○○，乙○○表示調到了，要伊去霧峰某處，但伊不要過去，所以乙○○就前往伊大里住處，伊在電話中有詢問價錢，乙○○回答說3千元，伊問能否便宜一點，但雙方在電話中沒有講定價錢，後來乙○○騎乘機車至伊住處，跟伊收取3千5百元，並將1錢的4分之1重量之甲基安非他命交給伊，伊拿到毒品後即返回住處施用，可以確定乙○○所交付這確為甲基安非他命等語（見偵查㈠卷第98至99頁）；於原審審理時具結證述：0000000000號行動電話，係以伊母親名義申設而由伊使用之電話，伊於98年9月2日下午1時19分撥打電話予乙○○看有無甲基安非他命，伊與乙○○本人親自通話，通話內容中提及「你處理41」是指4分1錢的毒品，同日下午1時47分，伊與乙○○的通話是乙○○叫伊過去找他，但伊沒有過去，同日下午2時11分之通話，則係伊詢問乙○○甲基安非他命的價格可否再低一點，乙○○說他拿的價格可以3千元，等抵達以後再講，通話後約1個小時左右乙○○騎乘機車抵達吉馬遊藝場，伊與乙○○、許光輝再一同前往伊住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候乙○○友人，伊拿3千元給乙○○，俟乙○○友人抵達該處，再由乙○○進入車內向其友人拿取甲基安非他命1包交付予伊，伊於警詢及偵查中雖供述係拿3千5百元購買毒品，但其中5百元係借給乙○○，毒品部分則係由伊出2千元、許光輝出資1千元合購，一般4分之1錢的甲基安非他命價格差不多為3千元，另伊於警詢及偵查中固陳述當天乙○○係拿毒品至伊大里住處給伊，但因交易當天，伊與許光輝都有喝酒，印象有一點模糊，作筆錄時大概想得起來一些情形，但9月2日正確的交易地點應該是在汽車旅館附近等語（見原審卷第61至67頁）。經核其先後指證情節，就關於其向被告購買甲基安非他命之時間、數量及確實完成交易而取得甲基安非他命等細節，前後一致，若非屬實，證人林志彥應無法就多項事實之細節均能為前後一致之證述，且復核與上開通訊監察譯文大致相符，再參以被告於警詢時亦供稱：依98年9月2日下午2時11分29秒通訊監察譯文所示，伊當時係去找林志彥談毒品價格，伊到了以後，林志彥跟伊談甲基安非他命4分之1錢要3千元等語（見警卷第5頁），是證人林志彥於98年9月2日下午1時19分29秒起至14時11分29秒止，以其持用之0000000000號行動電話，數次撥打乙○○持用之上開行動電話談妥購買4分之1錢之甲基安非他命後，乙○○即於同日下午3時許，前往臺中縣大里市與林志彥交易甲基安非他命1包之事實，應堪認定。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。證人林志彥雖於偵查中及原審審理時，就被告販賣其上開4分之1錢甲基安非他命之代價為何，先後陳述不一，然證人林志彥於偵查中供述：伊在電話中詢問價錢，乙○○回答說3千元．．．，乙○○最後跟我收3千5百元，拿1錢的4分之1重量之甲基安非他命給伊等語（見偵查㈠卷第99頁），顯見並未明確證稱其向被告購買4分之1錢之甲基安非他命之對價為3千5百元。再證人林志彥已於原審明確證述其交付被告之3千5百元，其中3千元係購買4分之1錢甲基安非他命之對價，另5百元則係被告所借用等語，已如前述；佐以證人林志彥與被告於98年9月2日下午2時11分29秒之通話內容確提及：「B（即證人林志彥）：好ㄚ，你的價錢好不好？A（即被告）：你想勒？B：他跟我說『3張』勒。A：我就沒辦法嗎？B：
你價錢能不能低一點？A：過去再說啦，我快到了」等語，而衡諸一般買賣毒品買賣者對話中所稱「張」字之術語，通常係指千元鈔票張數之意，此為本院職務上已知之事實，且證人林志彥亦於原審證述：當時「榮周」告知伊3千元，伊覺得價格太貴，所以沒有跟榮周交易，才會詢問被告其價格可否低一點，雖然後來被告之價格與榮周一樣，但因榮周不願意過來，要伊自己過去拿，所以伊還是與被告交易等語（見原審卷第65至66頁），則衡諸常情，證人林志彥既詢問被告價錢可否低於3千元，其後更當無同意以高於3千元之價格向被告購買4分之1錢甲基安非他命之可能，是證人林志彥於偵查中所述交付被告3千5百元，應係將借款及購買甲基安非他命之款項混淆所致，尚難執此細節上之差異，即認證人林志彥所述確有向被告購買4分之1錢甲基安非他命之主要證詞為不可採。是基於罪疑唯有利於被告之原則，本院認為應以證人林志彥於本院所證較為明確之向被告購買甲基安非他命之價格為3千元較為可採，而據以為有利於被告之認定。㈤另證人林志彥就本件毒品交易地點，雖於偵查中及原審審理
時所述有所不符。證人林志彥於偵查中證述：伊在大里住處等被告，被告騎乘機車伊大里住處，交付4分之1錢之甲基安非他命予伊等語（見偵查㈠卷第99頁），惟於原審審理時則具結證述：98年9月2日下午2時11分之通話，係伊詢問乙○○甲基安非他命的價格可否再低一點，乙○○說他拿的價格可以3千元，等抵達以後再講，通話後約1個小時左右乙○○騎乘機車抵達吉馬遊藝場，伊與乙○○、許光輝再一同前往伊住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候乙○○友人，伊拿3千元給乙○○，俟乙○○友人抵達該處，再由乙○○進入車內向其友人拿取甲基安非他命1包交付予伊等語，已如前述，而觀諸證人林志彥於原審所為上開交易地點之供述，乃係在被告詢問其當日是不是被告、賴祥龍及林志彥3人在林志彥住處外面超商見面？之情況下，經再三思考後始確認當日交易過程及地點應如上所述，並稱被告所稱被告、賴祥龍及林志彥3人在林志彥住處外面超商見面之事並非98月9月2日那一天等語，此有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第66頁），佐以證人即當日與林志彥合資購買毒品之許光輝於原審審理時亦證述：「（對於林志彥剛剛講，98年9月2日當天乙○○騎機車到吉馬遊藝場找你們，之後就一起到運動公園旁的汽車旅館前等藥頭，藥頭到了之後，林志彥把3千元交給乙○○，乙○○進入車內拿了1包甲基安非他命交給林志彥，之後你和林志彥及乙○○離開到便利商店買東西時，乙○○要借5百元，因為林志彥身上沒有錢，所以才跟你拿5百元借給乙○○，有何意見？）沒有意見。應該是這樣子沒錯，我有拿5百元給乙○○，過程這樣沒有錯。」等語（見原審卷第70頁背面），稽之證人林志彥、許光輝於原審審理時就被告交付甲基安非他命地點及過程之證述，互核一致，且證人林志彥係透過賴祥龍介紹而認識被告，渠等並無怨隙等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第33頁），足徵證人林志彥應無就此交易細節故為虛偽不實陳述之虞。再無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，自難執細節上之差異，即認上揭證人所述確有向被告購買毒品之主要證詞為不可採。綜此各節，本院認證人林志彥於原審所為上開本件交易地點及過程之證述，應屬可採。是被告乙○○應係於98年9月2日下午3時多許前往位於臺中縣大里市之「吉馬遊藝場」與林志彥會合，再與林志彥、林志彥友人許光輝一同前往林志彥位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候乙○○友人，並由林志彥交付3千元予乙○○，俟真實姓名、年籍不詳之乙○○成年友人駕駛汽車抵達，乙○○即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命1包（重約
0.875公克）後交予林志彥之事實，亦堪認定。㈥次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，
均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年台上字第1439號判決意旨參照），是毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。本件依上開所查，被告既係以其持用之門號0000000000號行動電話接聽林志彥之來電，並聯絡毒品交易事宜，其中並談及要購買「41」之數量，被告表明要向他人調貨，之後被告前往「吉馬遊藝場」與林志彥會合，再與林志彥、林志彥友人許光輝一同前往林志彥位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候被告友人，由林志彥交付3千元予被告，俟真實姓名、年籍不詳之被告成年友人駕駛汽車抵達，被告即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命1包（重約0.875公克）後交予林志彥，則被告上開負責聯繫毒品交易事宜，並帶同林志彥等人前往交易地點，且由被告負責向林志彥收取販賣甲基安非命他之價金，及向該真實姓名、年籍不詳之成年友人取貨交付甲基安非他命予林志彥之行為，核其情形已屬將第二級毒品置於其實力支配之下，依其自主之決定交付欲取得毒品之人，其係直接從事本件販賣甲基安非他命予林志彥之人，且被告與該真實姓名、年籍不詳之成年友人間有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦甚顯明。
㈦至被告雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於原審及本院就本件
犯罪之辯解，先後不一，其於本院之翻供改稱，觀其旨，無非係因其於原審所辯與證人林志彥所證及上揭98年9月2日之通訊監察譯文內容不符，經原審詳予指駁後而另為飾詞之辯解。其辯稱於原審所辯乃係因就98年9月2日之記憶有誤所致，然則被告於原審詰問證人林志彥時，已就98年9月2日當日是不是被告、賴祥龍及林志彥3人在林志彥住處外面超商見面？特予詢問，而經證人林志彥再三思考後始確認當日交易過程及地點等情，並稱被告所稱被告、賴祥龍及林志彥3人在林志彥住處外面超商見面之事並非98月9月2日那一天等語，已如前述，自無所謂記憶錯誤之問題。其次，林志彥持用之0000000000號行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話，於98年9月2日下午1時19分29秒、1時47分5秒、2時11分29秒之前揭3通通話內容，乃係被告與林志彥之對話等情，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第75頁），且林志彥當時係向被告聯繫購買4分之1錢之甲基安非他命，並已由被告交付甲基安非他命，而完成交易之事實，前已敘及。至證人許光輝雖曾於98年9月2日中午12時32分7秒許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之上開行動電話，透過被告乙○○轉交由綽號「紅龍」之賴祥龍接聽電話，並於電話中向賴祥龍表示要其處理「41」即4分之1錢之毒品等語，亦有通訊監察譯文表1份在卷可按（見警卷第37頁），惟當日許光輝係因與家人吵架，心情不佳，於飲酒後前往林志彥家中，兩人乃合資購買甲基安非他命，中午12時32分7秒許該通通話，雖係由其撥打被告持用之上開電話，轉接予賴祥龍接聽，並由其自稱紅龍即賴祥龍之小弟，在電話中詢問賴祥龍有無「41」之毒品，但此乃係因當時林志彥手機電池沒電，且林志彥跑來跑去，不知在忙什麼事，其始依林志彥之指示撥打該通電話，並為上開對話內容，但後來即由林志彥自行聯繫購買甲基安非他命事宜，其記得當天確有施用到甲基安非他命等情，亦據證人許光輝於原審審理時證述明確（見原審卷第68至70頁），參以98年9月2日下午1時19分29秒許起，確實即係由林志彥自行以所持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之上開行動電話，與被告聯繫購買4分之1錢甲基安非他命事宜，且被告與林志彥於98年9月2日下午1時19分29秒該通通話中，被告尚且詢及林志彥不是已請綽號紅龍之賴祥龍處理（甲基安非他命），林志彥則答覆稱「不要了，他那麼機車」等語，此亦有通訊監察譯文表附卷可稽（見警卷第44至45頁），而賴祥龍之綽號乃為「紅龍」乙節，亦據證人賴祥龍於供證在卷（見原審卷第74頁），堪認證人許光輝上開證詞，應屬事實，而足採信。
是以自難以證人許光輝曾撥打前揭電話予賴祥龍，即認本件販售甲基安非他命予林志彥者乃為賴祥龍，是被告於原審所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。至於被告於上訴本院後改辯稱上開通訊監察譯文內容顯示其僅是幫助證人林志彥向藥頭調貨，且後來伊與證人林志彥一同前往大里羅馬假期汽車旅館對面之運動公園與藥頭見面，藥頭開車抵達時，伊先行上車向藥頭購買自己所要購買之毒品，之後，伊與藥頭一同下車，藥頭問證人林志彥要什麼，證人林志彥則直接向藥頭表示伊要安非他命「41」，證人林志彥將3千元交予藥頭，藥頭則直接將毒品交付證人林志彥云云，除與證人林志彥所證不符外，亦與通訊監察譯文內容不符，蓋上揭通訊監察譯文顯示，是被告於向證人林志彥告知魏世杰出事被抓後，由其主動向證人林志彥表示要找別人調貨給林志彥，並非林志彥委請被告代為購買毒品，且證人已在電話中向被告表明要買「41」，亦即在被告尚未聯絡他人調貨前，被告已知證人林志彥要購買甲基安非他命「41」，則倘如被告所辯渠僅是代證人林志彥找藥頭調貨，則在被告聯絡上藥頭時，常情上必已告知為何需要藥頭親自出面之事，焉有可能藥頭一下車，還莫名其妙問證人林志彥要什麼？然後再由證人林志彥向藥頭表示要甲基安非他命「41」之理？是被告於本院所辯，亦無足採。又證人於原審已就98年9月2日向被告購買甲基安非他命之事（含對通訊監察譯文內容之解讀）經交互詰問而供證甚詳，並經被告詢問在卷，已保障被告之對質詰問權，則被告於本院聲請再傳訊證人林志彥，核無必要，併此敘明。
㈧末按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第二級毒品甲基安非他命之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與證人林志彥間之上開毒品甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲證人林志彥之電話後，費時、費事而前往林志彥住所地附近交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈨綜上所述，被告前開所辯，不足為採。本案犯罪事證明確，
被告有於上揭時、地販售第二級毒品甲基安非他命予林志彥之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。（本件被告行為前，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布。而按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，是毒品危害防制條例第4條於98年5月20日之修正公布，自應於同年月22日已生效，本件被告所犯應直接適用修正後新法，併予敘明。）㈡被告與一名真實姓名、年籍不詳之成年人間就販賣第二級毒
品予林志彥之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；公訴人就此漏未為共犯之認定，容有未洽。
㈢被告前因竊盜、妨害公務及違反毒品危害防制條例案件，分
別經原審法院以95年度易字第1654號、95年度交簡字第49號及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1564號各判處有期徒刑1年、4月、1年確定；復因恐嚇案件，經原審法院以96年度易字第1996號判處有期徒刑4月確定。嗣經原審法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減刑為有期徒刑6月、2月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於97年6月22日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例4條
第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡被告販賣第二級毒品之數量及金額，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後未能坦認事實，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年8月。復說明被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林志彥所得之3千元，雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯共同販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告應與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯之財產連帶抵償之；又被告所持用之門號0000000000號行動電話1支，雖係以被告之母名義所申設，然此乃係因被告前曾積欠電話費，始以其母親名義為申設，但該行動電話均為被告所使用等情，業據被告供明在卷（見原審卷第76頁），足徵該門號行動電話僅係被告借用其母親名義所申設者，該行動電話之實際所有人應為被告甚明。而該行動電話既為被告與上開真實姓名、年籍不詳之成年共犯共同供本案犯罪所用，且行動電話門號卡之所有權，均於將sim卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，業經國內各電信業者覆函司法院在案，是上開門號0000000000號行動電話手機及sim卡，雖未扣案，惟既無法證明業經滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，應就其與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之等情核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍否認販賣第二級毒品，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月17日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年8月17日