裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第87號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蘇顯讀律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28401、28493號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元，應與真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與該真實姓名、年籍不詳成年共犯財產連帶抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，應與真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○前因竊盜、妨害公務及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以95年度易字第1654號、95年度交簡字第49號及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1564號各判處有期徒刑1年、4月、1年確定；復因恐嚇案件，經本院以96年度易字第1996號判處有期徒刑4月確定。嗣經本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減刑為有期徒刑6月、
2月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於民國97年6月22日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與一名真實姓名、年籍不詳之成年人，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以丙○○持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於98年9月2日下午1時19分29秒起至2時11分29秒止，甲○○以其持用之0000000000號行動電話，3次撥打丙○○持用之上開行動電話洽購4分之1錢之甲基安非他命後，丙○○即於同日下午3時多許前往位於臺中縣大里市之「吉馬遊藝場」與甲○○會合，再與甲○○、甲○○友人乙○○一同前往甲○○位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候丙○○友人，並由甲○○交付新臺幣（下同）3千元（起訴書誤值為3千5百元）予丙○○，俟真實姓名、年籍不詳之丙○○成年友人駕駛汽車抵達，丙○○即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命
1包（重約0.875公克）後交予甲○○，而與該不詳成年人共同販賣甲基安非他命1次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局霧峰局偵辦，經警依本院核發通訊監察書，對丙○○使用之上揭行動電話進行監聽結果，而循線查悉上情。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查本件證人甲○○於警詢中所為之陳述，為審判外之言詞陳述，且其嗣後既經本院傳訊到庭結證陳述，前開其於審判外之陳述筆錄又查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，自不得執為被告犯罪之證據。是證人甲○○於警詢時之陳述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。查證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述而為傳聞證據，惟其於偵查中作證前，既經檢察官告以具結義務及偽證處罰並命朗讀後具結（見98年度他字第4740號偵查㈠卷第98頁、第101頁），以偽證罪責擔保其證詞之真實性，且其作成證詞之過程並無顯不可信之狀況，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但證人甲○○於本院審理時經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人甲○○於偵查中之陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號、第1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附通訊監察譯文表，均係依合法核發之通訊監察書而為實施，且其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有本院98年8月20日98年聲監字第910號通訊監察書暨電話附表各1份附卷可稽（見警卷第47至48頁），該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復業經本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，而被告及其辯護人均表示沒有意見，且被告辯護人更於本院準備程序明示不爭執通訊監察譯文之證據能力（見本院卷第33頁背面），揆諸上開說明，卷附通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院99年1月29日準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷第33頁背面），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，而上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於門號0000000000號行動電話係其所持有使用之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予甲○○，98年9月2日下午1時，因伊與甲○○之表哥丁○○在一起，且丁○○沒有行動電話，故甲○○係撥打伊持用之上開行動電話找丁○○，通訊監察譯文中所示乃為甲○○與丁○○之對話內容，之後伊即騎乘機車搭載丁○○前往甲○○位於永隆六街住處巷子口之便利商店，與甲○○碰面後，甲○○向丁○○表示要4分之1錢的甲基安非他命，丁○○遂替甲○○撥打電話予 許建華 表示要拿取甲基安非他命，並相約在臺中縣大里市仁愛醫院對面之統一超商交貨，再由甲○○與丁○○一起前往取貨，伊則留在仁愛醫院斜對面之火雞肉飯店內。因丁○○本身有在販毒，甲○○不利於伊之證詞應係偏袒丁○○之詞云云。
二、經查：㈠門號0000000000號行動電話係被告丙○○所持用之事實，業
據其於警詢、偵查中及本院審理時供承在卷（見警卷第2頁、98年度他字第4704號偵查㈠卷﹝下稱偵查㈠卷﹞第102頁、本院卷第76頁）。而門號0000000000號行動電話則係證人甲○○所持用乙節，亦據證人甲○○於檢察官偵查中及本院審理時證述明確（見偵查㈠卷第98頁、本院卷第62頁）。是上開門號0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告丙○○及證人甲○○所使用無訛。
㈡上開門號0000000000號、0000000000號2支行動電話於98年
9月2日下午1時19分29秒起之通話內容為：「A（即被告丙○○）：閒聊。B（指證人甲○○）：你幫我聯絡 世杰 好不好，我要處理『硬的』啦。A：你就過來就好啦。B：我就不要過去哩。A：那我要怎麼過去你那裡，你不是要處理那個。B：對阿。A：你不是叫你 紅龍 處理了。B：我不要了，他那麼機車。A：不然我幫你嘿阿。B：好阿，你現在打啦。A：我跟你說世杰出事情了啦，昨天被抓了。B：真的喔。A：我找別人叫人幫我嘿，阿價錢也比較軟啦。B：
那樣你處理『41』。A：我聯絡好後打給你，你再打過來。
B：好。」；於98年9月2日下午1時47分05秒起之通話內容為：「A：你在哪裡。B：我在吉馬啦。A：你要到哪裡啦？B：你沒有辦法過來嗎？你在哪裡？A：我現在在 宏龍 這裡，他跟 榮周 出去，他又沒有手機，我找不到他的人。B：現在要怎樣？A：看你有沒有辦法過來ㄚ，我都聯絡好了。B：你都聯絡好了喔，在哪裡ㄚ？A：可能在霧峰這裡啦，你現在過來啦。B：好啦。」；於98年9月2日下午2時11分29秒之通話內容為：「A：喂。B：你是向誰拿的，你不要說榮周喔。A：沒有啦。B：那價錢怎樣？A：過去再說啦。B：榮周他也要過來。A：他過來要幹什麼？B：他過來也是要那個而已。A：你要向他拿喔。B：剛開始我是要向他拿，後來他說不要了，阿後來又打過來說要過來ㄚ。
A：不用理他啦，我要到了啦。B：好ㄚ，你的價錢好不好？A：你想勒？B：他跟我說『3張』勒。A：我就沒辦法嗎？B：你價錢能不能低一點？A：過去再說啦，我快到了」等語，有臺中縣警察局通訊監察譯文表1份在卷可憑（見警卷第44至45頁）。
㈢證人甲○○於檢察官偵查中證述：伊警詢筆錄（即伊於98年
9月2日下午1時19分29秒、1時47分5秒、2時11分29秒，在臺中縣大里市○○路之「吉馬遊藝場」外面，以所持用之0000000000行動電話撥打0000000000號行動電話，均係由丙○○接聽，伊與同學乙○○合資以3,500元，在伊住處外面，向丙○○購買甲基安非他命約0.8公克之證詞）係屬實在，伊於98年8、9月間透過丁○○認識丙○○，丙○○使用0000000000號行動電話。伊使用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於98年9月2日下午之3通通話，都是伊撥打電話予丙○○，雖然伊之前都是跟丙○○拿毒品，但因丙○○曾告知 魏世杰 那邊的毒品較便宜，所以想請丙○○幫伊向魏世杰調甲基安非他命，丙○○在電話中表明魏世杰出事了，要向別人調（甲基安非他命），伊在電話中說「41」的意思是說一錢（3.5公克）的4分之1的甲基安非他命，丙○○表示其聯絡好再打電話。第2通電話係伊再打電話給丙○○，丙○○表示調到了，要伊去霧峰某處，但伊不要過去，所以丙○○就前往伊大里住處，伊在電話中有詢問價錢，丙○○回答說3千元，伊問能否便宜一點，但雙方在電話中沒有講定價錢，後來丙○○騎乘機車至伊住處，跟伊收取3千5百元，並將1錢的4分之1重量之甲基安非他命交給伊，伊拿到毒品後即返回住處施用，可以確定丙○○所交付這確為甲基安非他命等語（見偵查㈠卷第98至99頁）；於本院審理時具結證述：0000000000號行動電話，係以伊母親名義申設而由伊使用之電話，伊於98年9月2日下午1時19分撥打電話予丙○○看有無甲基安非他命，伊與丙○○本人親自通話，通話內容中提及「你處理41」是指4分1錢的毒品，同日下午1時47分，伊與丙○○的通話是丙○○叫伊過去找他，但伊沒有過去，同日下午2時11分之通話，則係伊詢問丙○○甲基安非他命的價格可否再低一點，丙○○說他拿的價格可以3千元，等抵達以後再講，通話後約1個小時左右丙○○騎乘機車抵達吉馬遊藝場，伊與丙○○、乙○○再一同前往伊住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候丙○○友人，伊拿3千元給丙○○，俟丙○○友人抵達該處，再由丙○○進入車內向其友人拿取甲基安非他命1包交付予伊，伊於警詢及偵查中雖供述係拿3千5百元購買毒品，但其中5百元係借給丙○○，毒品部分則係由伊出2千元、乙○○出資1千元合購，一般4分之1錢的甲基安非他命價格差不多為3千元，另伊於警詢及偵查中固陳述當天丙○○係拿毒品至伊大里住處給伊，但因交易當天，伊與乙○○都有喝酒，印象有一點模糊，作筆錄時大概想得起來一些情形，但9月2日正確的交易地點應該是在汽車旅館附近等語（見本院卷第61至67頁）。經核其先後指證情節，就關於其向被告購買甲基安非他命之時間、數量及確實完成交易而取得甲基安非他命等細節，前後一致，若非屬實，證人甲○○應無法就多項事實之細節均能為前後一致之證述，且復核與上開通訊監察譯文大致相符，再參以被告於警詢時亦供稱：依
98年9月2日下午2時11分29秒通訊監察譯文所示，伊當時係去找甲○○談毒品價格，伊到了以後，甲○○跟伊談甲基安非他命4分之1錢要3千元等語（見警卷第5頁），是證人甲○○於98年9月2日下午1時19分29秒起至14時11分29秒止，以其持用之0000000000號行動電話，數次撥打丙○○持用之上開行動電話談妥購買4分之1錢之甲基安非他命後，丙○○即於同日下午3時許，前往臺中縣大里市與甲○○交易甲基安非他命1包之事實，應堪認定。
㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。證人甲○○雖於偵查中及本院審理時，就被告販賣其上開4分之
1錢甲基安非他命之代價為何，先後陳述不一，然證人甲○○於偵查中供述：伊在電話中詢問價錢，丙○○回答說3千元．．．，丙○○最後跟我收3千5百元，拿1錢的4分之
1重量之甲基安非他命給伊等語（見偵查㈠卷第99頁），顯見並未明確證稱其向被告購買4分之1錢之甲基安非他命之對價為3千5百元。再證人甲○○已於本院明確證述其交付被告之3千5百元，其中3千元係購買4分之1錢甲基安非他命之對價，另5百元則係被告所借用等語，已如前述；佐以證人甲○○與被告於98年9月2日下午2時11分29秒之通話內容確提及：「B（即證人甲○○）：好ㄚ，你的價錢好不好？A（即被告）：你想勒？B：他跟我說『3張』勒。
A：我就沒辦法嗎？B：你價錢能不能低一點？A：過去再說啦，我快到了」等語，而衡諸一般買賣毒品買賣者對話中所稱「張」字之術語，通常係指千元鈔票張數之意，此為本院職務上已知之事實，且證人甲○○亦於本院證述：當時「榮周」告知伊3千元，伊覺得價格太貴，所以沒有跟榮周交易，才會詢問被告其價格可否低一點，雖然後來被告之價格與榮周一樣，但因榮周不願意過來，要伊自己過去拿，所以伊還是與被告交易等語（見本院卷第65至66頁），則衡諸常情，證人甲○○既詢問被告價錢可否低於3千元，其後更當無同意以高於3千元之價格向被告購買4分之1錢甲基安非他命之可能，是證人甲○○於偵查中所述交付被告3千5百元，應係將借款及購買甲基安非他命之款項混淆所致，尚難執此細節上之差異，即認證人甲○○所述確有向被告購買4分之1錢甲基安非他命之主要證詞為不可採。是基於罪疑唯有利於被告之原則，本院認為應以證人甲○○於本院所證較為明確之向被告購買甲基安非他命之價格為3千元較為可採，而據以為有利於被告之認定。
㈤另證人甲○○就本件毒品交易地點，雖於偵查中及本院審理
時所述有所不符。證人甲○○於偵查中證述：伊在大里住處等被告，被告騎乘機車伊大里住處，交付4分之1錢之甲基安非他命予伊等語（見偵查㈠卷第99頁），惟於本院審理時則具結證述：98年9月2日下午2時11分之通話，係伊詢問丙○○甲基安非他命的價格可否再低一點，丙○○說他拿的價格可以3千元，等抵達以後再講，通話後約1個小時左右丙○○騎乘機車抵達吉馬遊藝場，伊與丙○○、乙○○再一同前往伊住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候丙○○友人，伊拿3千元給丙○○，俟丙○○友人抵達該處，再由丙○○進入車內向其友人拿取甲基安非他命1包交付予伊等語，已如前述，而觀諸證人甲○○於本院所為上開交易地點之供述，乃係在被告詢問其當日不是應為被告、丁○○及甲○○3人在甲○○住處外面超商見面之情況下，經再三思考後始確認當日交易過程及地點應如上所述，此有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷第66頁），佐以證人即當日與甲○○合資購買毒品之乙○○於本院審理時亦證述：「（對於甲○○剛剛講，98年9月2日當天丙○○騎機車到吉馬遊藝場找你們，之後就一起到運動公園旁的汽車旅館前等藥頭，藥頭到了之後，甲○○把三千元交給丙○○，丙○○進入車內拿了壹包甲基安非他命交給甲○○，之後你和甲○○及丙○○離開到便利商店買東西時，丙○○要借五百元，因為甲○○身上沒有錢，所以才跟你拿五百元借給丙○○，有何意見？）沒有意見。應該是這樣子沒錯，我有拿5百元給丙○○，過程這樣沒有錯。」等語（見本院卷第70頁背面），稽之證人甲○○、乙○○於本院審理時就被告交付甲基安非他命地點及過程之證述，互核一致，且證人甲○○係透過丁○○介紹而認識被告，渠等並無怨隙等情，亦據被告供承在卷（見本院卷第33頁），足徵證人甲○○應無就此交易細節故為虛偽不實陳述之虞。再無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，自難執細節上之差異，即認上揭證人所述確有向被告購買毒品之主要證詞為不可採。綜此各節，本院認證人甲○○於本院所為上開本件交易地點及過程之證述，應屬可採。是被告丙○○應係於98年9月2日下午3時多許前往位於臺中縣大里市之「吉馬遊藝場」與甲○○會合，再與甲○○、甲○○友人乙○○一同前往甲○○位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候丙○○友人，並由甲○○交付3千元予丙○○，俟真實姓名、年籍不詳之丙○○成年友人駕駛汽車抵達，丙○○即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命1包（重約0.875公克）後交予甲○○之事實，亦堪認定。
㈥再被告既係以其持用之門號0000000000號行動電話接聽甲○
○之來電，並聯絡毒品交易事宜後，前往「吉馬遊藝場」與甲○○會合，再與甲○○、甲○○友人乙○○一同前往甲○○位於臺中縣大里市○○○街○○巷○號住處附近之運動公園旁之汽車旅館前等候被告友人，由甲○○交付3千元予被告，俟真實姓名、年籍不詳之被告成年友人駕駛汽車抵達，被告即進入上開汽車內向其友人取得甲基安他命1包（重約0.
875公克）後交予甲○○，則被告上開負責聯繫毒品交易事宜，並帶同甲○○等人前往交易地點，且由被告負責向甲○○收取販賣甲基安非命他之價金，及向該真實姓名、年籍不詳之成年友人取貨交付甲基安非他命予甲○○之行為，核其情形已屬將第二級毒品置於其實力支配之下，依其自主之決定交付欲取得毒品之人，其係直接從事本件販賣甲基安非他命予甲○○之人，且被告與該真實姓名、年籍不詳之成年友人間有販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦甚顯明。
㈦至被告雖以前揭情詞置辯。惟查甲○○持用之0000000000號
行動電話，與被告持用之0000000000號行動電話，於98年9月2日下午1時19分29秒、1時47分5秒、2時11分29秒之前揭3通通話內容，乃係被告與甲○○之對話等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第75頁），且甲○○當時係向被告聯繫購買4分之1錢之甲基安非他命，並已由被告交付甲基安非他命，而完成交易之事實，前已敘及。至證人乙○○雖曾於98年9月2日中午12時32分7秒許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之上開行動電話，透過被告丙○○轉交由綽號「紅龍」之丁○○接聽電話，並於電話中向丁○○表示要其處理「41」即4分之1錢之毒品等語，亦有通訊監察譯文表1份在卷可按（見警卷第37頁），惟當日乙○○係因與家人吵架，心情不佳，於飲酒後前往甲○○家中，兩人乃合資購買甲基安非他命，中午12時32分7秒許該通通話，雖係由其撥打被告持用之上開電話，轉接予丁○○接聽，並由其自稱紅龍即丁○○之小弟，在電話中詢問丁○○有無「41」之毒品，但此乃係因當時甲○○手機電池沒電，且甲○○跑來跑去，不知在忙什麼事，其始依甲○○之指示撥打該通電話，並為上開對話內容，但後來即由甲○○自行聯繫購買甲基安非他命事宜，其記得當天確有施用到甲基安非他命等情，亦據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第68至70頁），參以98年9月2日下午
1時19分29秒許起，確實即係由甲○○自行以所持用之0000000000號行動電話，撥打被告持用之上開行動電話，與被告聯繫購買4分之1錢甲基安非他命事宜，且被告與甲○○於98年9月2日下午1時19分29秒該通通話中，被告尚且詢及甲○○不是已請綽號紅龍之丁○○處理（甲基安非他命），甲○○則答覆稱「不要了，他那麼機車」等語，此亦有通訊監察譯文表附卷可稽（見警卷第44至45頁），而丁○○之綽號乃為「紅龍」乙節，亦據證人丁○○於供證在卷（見本院卷第74頁），堪認證人乙○○上開證詞，應屬事實，而足採信。是以自難以證人乙○○曾撥打前揭電話予丁○○，即認本件販售甲基安非他命予甲○○者乃為丁○○。被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈧末按邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民
眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，且在本案之前即有毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，對此自無不知之理。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。何況第二級毒品甲基安非他命之取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給上開證人之交易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與證人甲○○間之上開毒品甲基安非他命交易屬有償行為，被告於接獲證人甲○○之電話後，費時、費事而前往甲○○住所地附近交易，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責而為本案上開犯行，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈨綜上所述，被告前開所辯，不足為採。本案犯罪事證明確，
被告有於上揭時、地販售第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與一名真實姓名、年籍不詳之成年人間就販賣第二級毒品予甲○○之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯；公訴人就此漏未為共犯之認定，容有未洽。被告前因竊盜、妨害公務及違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以95年度易字第1654號、95年度交簡字第49號及臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1564號各判處有期徒刑1年、
4月、1年確定；復因恐嚇案件，經本院以96年度易字第1996號判處有期徒刑4月確定。嗣經本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減刑為有期徒刑6月、2月、6月、2月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於97年6月22日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡被告販賣第二級毒品之數量及金額，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後未能坦認事實，未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。（最高法院97年度臺上字第69
7號判決參照）。再該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第
1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：
⒈被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○所得之3千
元，雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯共同販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告應與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以被告與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯之財產連帶抵償之。
⒉又被告所持用之門號0000000000號行動電話1支，雖係以被
告之母名義所申設，然此乃係因被告前曾積欠電話費，始以其母親名義為申設，但該行動電話均為被告所使用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第76頁），足徵該門號行動電話僅係被告借用其母親名義所申設者，該行動電話之實際所有人應為被告甚明。而該行動電話既為被告與上開真實姓名、年籍不詳之成年共犯共同供本案犯罪所用，且行動電話門號卡之所有權，均於將sim卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，業經國內各電信業者覆函司法院在案，是上開門號0000000000號行動電話手機及sim卡，雖未扣案，惟既無法證明業經滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，應就其與該真實姓名、年籍不詳之成年共犯連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第2662、4003號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何建寬到庭執行職務中華民國99年4月8日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官簡芳潔法官劉惠娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官童淑芬中華民國99年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。