裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1144號刑事判決
裁判日期：民國102年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1144號上訴人即被告 蔡典旺 選任辯護人 張榮作 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第483號中華民國102年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第17378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡典旺在高雄市○○區○○路○○○號居所經營「千其玩具店」（下稱「千其玩具店」），並從事玩具槍枝之銷售及送修，渠明知具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力之空氣槍之犯意，於民國
100年12月間之某日（起訴書誤載為於不詳時間起，業經原審檢察官當庭更正），在千其玩具店經某真實姓名、年籍不詳之成年人交付而取得具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝（下稱「系爭空氣槍」），即未經許可而無故持有之。嗣經警於101年6月13日8時30分許，持搜索票在蔡典旺經營上開千其玩具店查獲，並扣得系爭空氣槍1枝，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）為槍彈有無殺傷力之鑑定機關，指示轄區內各司法警察機關於調查中可將相關案件之證物送請該鑑定機關實施鑑定，為本院職務上所已知，自屬檢察官所為之囑託機關鑑定。是本案經高雄市政府警察局刑事警察大隊將扣案槍枝送請刑警局鑑定，即係由臺灣高雄地方法院檢察署承辦檢察官囑託刑警局就扣案槍枝實施鑑定，依前揭法律規定及判決意旨，該局依鑑定結果而製作之101年8月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書，均係其執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第20
6條第1項之規定，為傳聞法則之例外而得作為證據。被告辯護人主張：前開鑑定書未載明空氣槍測試之距離、改造手槍部分也未有實際射擊，顯有缺漏不全之處，難認鑑定報告有證據力云云，惟查，前開鑑定書就送鑑證物之名稱、數量、鑑驗之方法、鑑驗之結果等均已詳細載明，並無有明顯缺漏不全之處，況槍枝鑑定機關受理相關案件數量、類型龐雜，本難對所有事項均鉅細靡遺記載於鑑定書，該書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之證據，除上開爭執以外屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告蔡典旺（下稱被告）坦認經營千其玩具店從事玩具槍枝之銷售及送修，且於犯罪事實一所示時、地取得系爭空氣槍而持有，嗣經警在千其玩具店查扣系爭空氣槍之事實，雖否認有何非法持有具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：系爭空氣槍係某真實姓名年籍不詳之成年男子拿至店內送修，伊也有幫忙轉送嘉義市的樺山玩具有限公司（下稱樺山公司）維修，伊實不知系爭空氣槍具有殺傷力云云。辯護人則為被告辯以：被告是幫人家送修，自己也不知道扣案之前揭空氣槍有殺傷力，且依內政部警政署刑事警察局鑑定書殺傷力相關說明二、㈡，要達24焦耳才有殺傷力，前揭空氣槍只有分別達23、23、21焦耳，僅超過日本科學警察研究所之標準（20焦耳／平方公分），應還未達有殺傷力之標準云云。經查：
㈠、被告於犯罪事實一所示時、地取得系爭空氣槍後而繼續持有，嗣遭警搜索查獲乙節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及前揭空氣槍1枝扣案可證（詳警卷第8至11頁），復為被告所是認無訛。又系爭空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認前揭空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑8.0m
m、重量2.1g）最大發射速度為107、107、105公尺／秒，計算其動能為12、12、11焦耳，換算其單位面積動能為23、23、21焦耳／平方公分等節，有內政部警政署刑事警察局
101年8月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書及同年12月24日刑鑑字第0000000000號函各1份存卷足稽（偵三卷第17至
18、44頁）。又依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上時，認定此槍枝是具有殺傷力，且此認定標準為刑事審判與鑑定實務上歷年一致基準，且按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問（最高法院96年度臺上字第5110號判決意旨參照）。再者，按「所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害，而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。法院於具體個案中，並審酌專業鑑定機關對槍砲發射動能之鑑定報告，據以認定槍砲是否具有殺傷力。是系爭規定以是否具有殺傷力為構成要件，其意義為受規範者所得預見，亦得經司法審查予以確認，尚與法律明確性原則無違。」此有司法院大法官會議解釋第669號解釋理由書可資參照。本案扣案系爭空氣槍，依實際試射3次之結果，其最大發射速度之單位面積動能既分別為足以穿入人體皮肉層之23、23、21焦耳／平方公分，已如前述，佐以扣案系爭空氣槍於101年6月13日8時30分許為警搜索查獲後，警員以前揭空氣槍填塞8mm彈丸，射擊鋁製監測板，結果完全貫穿鋁製的監測板乙節，有高雄市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份及照片1張可證（詳警卷第20、21頁），衡諸常情及一般經驗法則，鋁製監測板為堅硬之金屬質地，較人體皮肉層厚度可謂有過之而無不及，此為公眾所周知之事實，依該空氣槍裝填彈丸即可完全貫穿鋁製監測板之情狀以觀，足認該空氣槍已具有相當威力，而達足以殺傷人體皮肉層之動能，是被告所持有系爭空氣槍，確屬具殺傷力之空氣槍無訛。
㈡、至被告選任辯護人辯護意旨所指：日本國關於穿透人體皮膚層之發射動能數據，不足為判斷殺傷力之數據，而應依內政部警政署刑事警察局鑑定書殺傷力相關說明二、㈡，要達24焦耳才有殺傷力，前揭空氣槍只有分別達23、23、21焦耳，僅超過日本科學警察研究所之標準（20焦耳／平方公分），應還未達有殺傷力之標準云云。然按，依司法院秘書長81年
6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，亦據上開鑑定書敘述綦詳，而文獻上所載日本國關於殺傷力之數據，既係以人體為其測試依據，相較本國刑事警察局係針對豬隻測試所得數據，作為關於「最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能」定義之判斷依據，尤其貼近妥適，自較為可採，是被告辯護人此部份所辯，容有誤會，本院不採。
㈢、次就系爭空氣槍之來源部分，被告固辯稱係由真實姓名年籍不詳之成年男子，於犯罪事實一所示時間持往前開玩具店送修而取得云云，然查：被告於為警查獲當日即101年6月13日警詢時先供稱：該名客人的年籍資料伊都不知道，聯絡電話伊已經忘記了云云（詳警卷第2頁），又於當日偵查中供稱：伊送公司維修好後，多次打電話請該名客人取回，可是一直沒來取，四月份打電話就不通了，伊就把該名客人的電話刪掉了云云（詳偵三卷第8頁反面）。惟細觀扣案之系爭空氣槍客觀上應具有一定交易價值，如客人確有送修之需求，為釐清雙方責任，店家衡情應會要求客人留下姓名、地址等聯絡資料，以便維修完畢後聯繫取回，並同時詳載送修時間及維修項目以利日後收費。然依被告甫於為警查獲時所稱送修之該名客人之年籍資料都不知道云云，已顯與一般消費常情有悖，則該槍枝是否果為客人送至該店維修，即屬有疑。再者被告於102年1月24日偵查中供稱：該名客人於101年11月份有來店裡買東西，並想要回之前送修之系爭空氣槍云云（詳偵三卷第46頁），並當庭提出該名客人所留下且有記載行動電話號碼「0000000000」之模型玩具槍買賣切結書
1紙為證（詳偵三卷第47頁），然經原審依職權查詢被告所提出前揭切結書上記載之行動電話門號，其申登人姓名為「 蔡仁展 」、出生年月日「67年10月11日」等情，有台灣大哥大資料查詢、個人基本資料查詢結果各1紙在卷可考（詳原審訴字卷第37、38頁），核與前開切結書上所示客人之姓名「 吳正明 」、出生年月日「68年2月25日」等記載顯不相符，實難憑此遽認前開切結書確實為當初送修之該名客人所留下，而與本案有何關連。況縱若被告所辯此節為真，斷無於該名客人主動出現在其前開玩具店後不即時確認該名客人之真實姓名、年籍資料等資訊，以提供檢警調查釐清己之刑責，反供稱；伊也沒辦法強迫寫身分證資料，因為作生意不敢得罪客人云云（詳偵三卷第46頁、第98頁反面），是被告所提出前開切結書之真實性即屬可議。此外本院復查無其他證據足認系爭空氣槍確係客人持往被告所經營之前開玩具店送修所留下，自難徒憑被告單方空言抗辯而遽予採信。基此，被告上開所辯系爭空氣槍之取得來源既無從證明，本院乃認前揭空氣槍應係於犯罪事實一所示時間由真實姓名年籍不詳之人持往前開玩具店交付予被告，而由其繼續持有之，方屬允洽。
㈣、系爭空氣槍係被告於100年12月間之某日，在上開玩具店經某真實姓名、年籍不詳之成年人交付而取得，經警於101年
6月13日查扣，期間被告僅1次將之送嘉義樺山公司更換Ｏ環零件，花費新台幣50元一節，為被告自承，並經證人樺山公司負責人 范乃仁 於偵查中結證稱：「蔡典旺有拿系爭空氣槍讓我維修，拿來過一次，是更換Ｏ環。因為他說漏氣，把Ｏ環換掉就好了」、「（更換Ｏ環是否會改變動能？）不會，需要挖大氣室或更換彈簧才有可能使力道加大）等語（偵三卷第40頁），復有樺山公司載明更換Ｏ環收費50元函文1紙可按（見偵三卷第2440頁），此外此期間內，被告否認曾自行將系爭空氣槍改造挖大氣室或更換彈簧情事，亦即系爭空氣槍遭警查獲之狀態，就是當初被告於100年12月間收受之狀態，而系爭空氣槍經鑑定具殺傷力，已如前述，從而系爭空氣槍於犯罪事實一所載100年12月間即為被告持有，且當時客觀上具有殺傷力乙節，洵堪認定。
㈤、再辯護人固為被告辯稱：被告主觀上不知扣案之系爭空氣槍具有殺傷力云云，惟本院審諸被告係千其玩具店之負責人，為警查獲前已經營玩具槍枝之銷售及送修將近1年多，此節業據被告於警詢時、原審準備程序中時供承，並於本院準備程序列為不爭執事項（詳警卷第6頁、原審訴卷第31頁反面、本院卷第45頁）。又我國政府查緝槍枝甚嚴，不論販賣、製造、運輸或持有具殺傷力槍枝者，均一律加以處罰，對於販賣者 尤科 以重刑，則被告既專業經營上開業務，復為確保所販賣物品均屬合法，藉以避免與有殺傷力槍枝真品混淆而誤觸法網，理應具備一定之槍械知識，對於何種槍枝依其構造可能具殺傷力之情事，自難全然諉為不知。又警方查獲系爭空氣槍時係完整組裝之狀態等情，有現場照片1張在卷可考（詳警卷第13頁），而參酌證人即樺山玩具有限公司負責人范乃仁於偵查中證稱被告只有寄來中間那塊槍身，沒有槍托也沒有槍管，只有中間那一塊等語（詳偵三卷第40頁），復有樺山公司回函（送修物件：槍身1支，無槍管）1紙可資對照（詳偵三卷第24頁），足認應係先由被告自行拆卸系爭空氣槍，並將業已漏氣之槍身部分單獨予以送修，再於系爭空氣槍之槍身部分送回後予以重新組裝完成，則其對於槍枝構造及槍械原理顯具有相當之知識，並同時具有自行拆卸檢查之能力。復參其於偵查中供稱：一般販賣之玩具槍動能為16焦耳等語（詳偵三卷第46頁），益徵被告依其自身經驗確實業已認知市面上一般模型槍、道具槍或玩具槍發射動能大致為16焦耳左右。綜此均堪認被告確實具備一定專業知識足以判斷槍枝究竟有無殺傷力，加以扣案之系爭空氣槍經鑑定結果係屬功能正常而能正常發射彈丸，足徵被告於收受前揭空氣槍之際，主觀上應確已知悉前揭空氣槍具有一定殺傷力之事實，至為灼然。
㈥、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「寄藏」，係指受他人委託代為保管，而將物置於自己實力支配之下，故必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏可言；申言之，即原持有人為免物之被搜獲或發現而託之暫為藏匿之意（最高法院74年台上字第3400號判例及91年度台上字第5587號判決意旨可資參照）。故詳析其要件有三：其一，須他人先有持有之行為；其二，須受他人之委託而受寄代藏；其三，須將受寄藏物置於自己實力支配之下。承前所述，系爭空氣槍係被告前經他人交付而持有，放在一樓店內而為警查扣（警卷第2頁），憑此無從推認被告有何受託藏放系爭空氣槍之事實，此外復無其他積極證據足認被告果有為他人受寄代藏上開槍枝之情，揆諸前揭說明，自與「寄藏」之構成要件未合，因此被告此舉應僅論以「持有」之罪責，附此說明。
㈦、綜上所述，被告前開所辯均屬卸責之詞，要難憑採。故本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
㈧、本件扣案之系爭空氣槍具有殺傷力等情，業如上述，是被告及辯護人於本院審理中聲請再向法務部調查局鑑定扣案系爭空氣槍有無殺傷力一節，此部分待證事實業已明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認已無必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪。而被告自100年12月間某日起至101年
6月13日為警查獲為止，其持有前揭空氣槍之行為，係屬繼續犯，應論以一罪。又按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。
查被告所持有之前揭空氣槍雖具有殺傷力，然觀諸美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有上開鑑定書在卷可佐（詳偵三卷第17頁反面），而本件送鑑空氣槍試射3次之動能僅有12、12、11焦耳，換算其單位面積動能為23、23、21焦耳／平方公分，已如前述，足見殺傷力並非強大至一擊即足使人喪失戰鬥能力，且持有空氣槍數量僅有1支，依被告之供述，其從未試射過該槍等語（詳警卷第3頁），亦無持以犯他罪之事實或證據，堪認情節輕微，爰依上開規定減輕其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款規定，並審酌被告明知具有殺傷力之空氣槍具危險性，非經主管機關許可，不得擅自持有，竟仍非法持有具有殺傷力之空氣槍，對社會治安及他人身體、生命安全造成有一定程度之潛藏危害，其犯罪之動機及手段實屬不該；惟念其持有之目的非為犯罪使用，查獲之空氣槍僅有1支且殺傷力尚非強大，情節諒屬輕微，犯罪期間亦非甚長，兼衡其素行、智識程度為國中畢業（詳原審訴卷第34頁）、月薪約新臺幣3、4萬元（詳偵三卷第8頁反面）及於警詢時自稱家境勉持之家庭生活狀況等一切情狀，爰量處有期徒刑2年4月，併科罰金新台幣7萬元，並就宣告之罰金刑部分，諭知易服勞役以新台幣1千元折算1日。復說明扣案具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定，應予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；至辯護人另以本件被告遭判刑度，較其他相類似案件（判刑1年8月或2年併緩刑），顯然過高，量刑過重（本院卷第76頁），指摘原判決不當云云：惟個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年台上字第21號判決參照）。本件被告所犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣
700萬元以下罰金，經原審認情節輕微適用同條第6項規定減輕其刑，係以被告之責任為基礎，審酌上開刑法第57條各款規定量刑因子，而量處有期徒刑2年4月，併科罰金新台幣7萬元，並未逾越法定刑之範圍，尚無違法，且屬允當，從而被告辯護意旨此部分指摘，依上開說明，同無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國102年12月18日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官莊飛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月18日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。