臺灣高等法院98年度抗字第67號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第67號刑事裁定

裁判日期：民國98年03月09日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第67號再抗告人即受刑人甲○○
5樓上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服本院98年2月13日駁回抗告之裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。此項裁定，既不得抗告，依同法第四百十五條第二項規定，自亦不得再抗告。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑時，係對確定裁判之罪刑合併定執行刑，即應依原確定裁判於確定前在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。如訴訟繫屬在舊法時期，而依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，其確定亦在舊法時期，雖該類案件依新法得上訴於第三審法院，但新法對於在舊法時期確定之案件，苟無如修正刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，則在舊法時期確定，且依舊法為不得上訴於第三審法院之案件，在新法時期始向第二審法院聲請再審，此時，對於第二審法院所為之裁定，自不得抗告於第三審法院。
二、本件再抗告人因煙毒等罪定應執行之刑案件，其中偽造署押罪部分，係最重本刑為有期徒刑三年以上之罪，並所犯刑法第三百二十條之竊盜罪部分，分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款之案件，不得上訴於第三審法院。至於煙毒罪部分，確定判決即臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一五九八號刑事判決，係於毒品危害防制條例實施前（按該條例於民國八十七年五月二十日公布）之八十五年十二月十八日，依肅清煙毒條例第九條第一項判處再抗告人有期徒刑三年五月，於八十六年四月十五日確定，此有該判決正本在卷可稽。依裁判時之該條例第十六條前段規定，該罪以高等法院或其分院為其終審，本院既就再抗告人之抗告予以裁定，依前開說明，即不得再行抗告，並不因本院原裁定誤載為得再行抗告，而生合法再抗告之效力。再抗告人提起本件再抗告，自非適法，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百零八條第一項前段，裁定如主文。
中華民國98年3月9日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官王泰元中華民國98年3月9日