臺灣高等法院103年度上訴字第2103號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2103號刑事判決

裁判日期：民國103年09月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2103號上訴人即被告 陳信宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第708號，中華民國103年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第2021號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳信宏㈠前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院89年度毒聲字第2296號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2039號為不起訴處分確定；㈡復於93年5月至94年6月間因連續施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院94年度訴緝字第32號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，於96年1月30日縮刑期滿執行完畢；㈢再於96年5月因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院96年度訴字第797號判決判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈣又於97年3月間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院97年度訴字第2287號判決判處有期徒刑1年確定。上開㈢㈣所示案件接續執行，於99年2月12日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至99年5月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行刑以已執行論，而執行完畢。詎猶不知悔悟，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月9日中午12時20分許，於其停放在新北市○○區○○○路○○○號碼00-000
0號自用小客車內，以將甲基安非他命置入玻璃球以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（玻璃球用畢後已丟棄滅失）。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月12日上午某時許，於其停放在新北市○○區○○路之上開自用小客車內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於103年3月12日上午4時50分許，將上開車輛停放於新北市○○區○○○路、疏洪十路口時為警盤查，當場在駕駛座椅右側扣得陳信宏施用所餘之海洛因1包（驗餘淨重0.0025公克，起訴書略載為殘渣袋一個），並經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳信宏對於在前揭時、地施用甲基安非他命及海洛因之犯行均坦承不諱；被告為警查獲後經警採集尿液送檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表可稽（偵查卷第16、48頁），而扣案沾有白色粉末之褐色菸草碎屑1包經鑑定結果，檢出海洛因成分，驗餘淨重0.0025公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可稽（偵查卷第81頁），此外並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣押物照片及扣案之前開海洛因一包可資為證。被告之自白與事實相符，可以採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，則施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於89年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年10月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第2039號為不起訴處分確定。被告並未戒絕施用毒品惡習，於事實一㈡㈢㈣所示時間再犯施用毒品案件，並經科刑判決及執行，有本院前案紀錄表可稽，本案被告再犯施用毒品行為，雖係在前案觀察勒戒89年10月19日執行完畢5年後，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，均論以累犯，並加重其刑。
五、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項（贅引第50條第1項第1款)、第41條第1項前段、第38條第1項第2款規定，並審酌被告屢次施用毒品，不思悔改，品行不端，意志力薄弱，經觀察勒戒後仍無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家法令，惟念其施用毒品係自戕行為，對他人之生命、身體、財產法益尚無明顯重大實害，且施用毒品者有相當程度之成癮性與心理依賴，與一般刑事犯罪之本質並不相同，而具有「病患性犯人」之特質，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後已坦承犯行，態度尚可及檢察官請求從重量刑等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月；就所犯施用第二級毒品罪，量處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，並以被告所犯二罪所處之刑，分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項第1款規定，不予合併定其應執行刑。另說明扣案海洛因1包（驗餘淨重0.0025公克），為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；盛裝毒品之外包裝袋1個，為被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：施用毒品之人乃病患性犯人特質，現今毒品判決既以病患論，就該以治療為先，矯正為後，如兩者並行，則科刑判決即應取之於平衡，不該初犯、累犯差距過大等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。又刑法第47條第1項所稱加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量餘地（最高法院28年上字第3378號、47年台上字第1004號判例意旨參照）。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限；而被告有如事實欄一㈡㈢㈣所示因施用毒品案件經科刑判決及執行，並符合刑法累犯規定，依法即應予加重其刑。原判決於量刑時審酌上情，分別量處如前所示之刑，並無顯然失出或有失衡平之情。被告上訴以初犯、累犯不應差距過大，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國103年9月25日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官楊皓清法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
施用二級毒品部分不得上訴。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國103年9月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。