臺灣南投地方法院104年度簡上字第8號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院104年簡上字第8號民事判決

裁判日期：民國104年12月02日

裁判案由：損害賠償

臺灣南投地方法院民事判決104年度簡上字第8號上訴人 黃伶惠 視同上訴人 黃嘉文 兼法定代理人 黃正宏 被上訴人 蔡宇修 法定代理人 蔡宗哲
陳奕萱 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國103年11月27日本院南投簡易庭103年度投簡字第230號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命視同上訴人連帶或上訴人擇一給付超過新臺幣柒萬貳仟壹佰柒拾肆元本息部分，及該假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之二，視同上訴人連帶負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。經查：上訴人以原判決認定伊與丙○○、乙○○共負不真正連帶給付責任，而以被上訴人請求學費損失不合常情等節提起本件上訴，乃非基於個人關係抗辯，揆諸前開說明，其上訴效力自及於未上訴之丙○○、乙○○，爰併列丙○○、乙○○2人為視同上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人丙○○、乙○○經本院合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張略以：視同上訴人丙○○於民國101年7
月7日下午2時許無照騎乘向上訴人借得之車牌號碼000-00
0號輕型機車（下稱系爭機車），疏未注意南投縣水里鄉公所於南投縣○里鄉○○村○里○○○○道路舉辦「水里玩水節」活動禁止車輛進入，而貿然以時速約70至80公里之速度駛入，適前方有被上訴人一家人正步行於人行步道，視同上訴人丙○○未注意保持與行人間之適當距離，其左手肘乃擦撞迎面而來甫滿5歲之被上訴人頭部太陽穴，致被上訴人摔倒在地，而受有右側臉挫擦傷、臀部挫傷、右側小腿擦傷之傷害（下稱系爭車禍事故），視同上訴人丙○○已能辨別無照騎乘機車乃違法行為，又行駛於禁行車輛之遊樂場所，其所犯過失傷害罪及冒名應訊之偽造署押罪，業經本院以101年度少護字第91號案件裁處在案，視同上訴人乙○○疏於管教未滿18歲之子即視同上訴人丙○○，容任視同上訴人丙○○無照騎乘系爭機車，應負連帶賠償責任；另上訴人為系爭機車之車主，明知視同上訴人丙○○未成年，仍任由其子即訴外人 游博丞 出借系爭機車予視同上訴人丙○○，致發生系爭車禍事故，上訴人亦應負賠償責任。爰依侵權行為損害賠償之法律關係請求上訴人與視同上訴人連帶賠償被上訴人各項損害合計新臺幣（下同）431,469元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人於本院補充略以：上訴人所有系爭機車的確有撞到
被上訴人，視同上訴人丙○○在警察局製作筆錄時表示系爭機車是向他的朋友即游博丞所借，如上訴人或游博丞不同意視同上訴人丙○○騎乘系爭機車，上訴人應會對視同上訴人丙○○提出偷竊告訴，況視同上訴人丙○○與上訴人就系爭機車之使用是其等內部關係，如有紛爭，應係上訴人向視同上訴人丙○○求償，上訴人仍應負損害賠償責任。又雖然被上訴人只有於臺中市私立瑪歇爾幼兒園請假2天，但因被上訴人頭部受傷，不能唱唱跳跳，雖然有上課，但只能坐在旁邊，不能做其他的事，被上訴人請求學費損失核屬有據。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審抗辯略以：系爭機車為伊所有；伊在臺中工作
、居住，未居住在水里，伊當時就讀國中2年級之子游博丞與奶奶同住在水里，伊為便於返家時幫奶奶上市場購物，故將系爭機車放在水里，伊不認識視同上訴人丙○○，未將系爭機車出借予視同上訴人丙○○，伊未准許游博丞騎乘系爭機車，亦不知游博丞將系爭機車借予視同上訴人丙○○，伊接獲法院通知，返家詢問游博丞始知悉上情。
㈡上訴人於本院補充略以：
⒈視同上訴人丙○○未經游博丞同意就將系爭機車騎走，視同
上訴人丙○○於警詢時所述是為規避或減輕自身損害賠償責任，不具有證明能力，被上訴人應先證明游博丞有將系爭機車借予視同上訴人丙○○之事實。
⒉被上訴人所附之學生請假證明，可知被上訴人僅於101年7
月17日及同年月20日請假2天，倘符合損害賠償亦應僅此2天的學費，不可能要賠償1個月19,640元的學費。被上訴人雖然不能退費，被上訴人還是有去學校，學校的老師還是有盡到照顧的責任。
三、視同上訴人方面：㈠視同上訴人乙○○經合法通知未於原審到庭，惟據其提出書
狀略以：本事故伊未盡到為人父親的責任，係因家中發生變故等語；視同上訴人丙○○於原審抗辯略以：事發當時伊就讀小學6年級，伊當天遇到上訴人之子游博丞，向其借用系爭機車，上訴人對此事並不知情，伊無法負擔本件賠償費用等語。
㈡視同上訴人均於本院準備程序期日及言詞辯論期日均未到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法，認被上訴人請求醫療費用、醫療用品及就醫停車費共3,475元、學費損失19,640元、海灘球及衣褲破損損失699元、增加生活上需要（看護費用）28,000元及精神慰撫金40,000元範圍內為有理由，判命視同上訴人應連帶給付91,814元及自103年7月8日起及上訴人應給付91,814元及自103年10月23日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；視同上訴人及上訴人其中1人之給付範圍內，其他人免給付義務，駁回被上訴人其餘請求（駁回部分未據被上訴人提起上訴而告確定），並依職權為假執行之宣告，上訴人不服提起上訴，聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、上訴人（不含視同上訴人）與被上訴人不爭執事項：㈠車牌號碼000-000號輕型機車即系爭機車為上訴人所有。
㈡視同上訴人丙○○（00年00月00日生）於101年7月7日下
午2時許，無照駕駛系爭機車，以時速70至80公里駛入南投縣○里鄉○○村○里○○○○道路「水里玩水節」活動現場（該處禁止車輛進入），適被上訴人（00年0月00日生）與其家人徒步行走於該處，視同上訴人丙○○擦撞迎面而來被上訴人，致被上訴人摔倒在地，受有右側臉擦挫傷、臀部挫傷、右側小腿擦傷等傷害。
㈢視同上訴人丙○○之父母已離婚，其法定代理人為視同上訴人乙○○。
㈣上訴人之子為游博丞（00年0月0日生）。游博丞之父已死亡，游博丞之法定代理人為上訴人。
㈤被上訴人之法定代理人為戊○○、甲○○。
㈥視同上訴人丙○○因上揭行為致丁○○受傷後，假冒他人名
義應訊，並於道路交通事故當事人酒精測定記錄表上偽簽他人姓名。
㈦視同上訴人丙○○所為過失傷害及偽造署押犯行，經本院10
1年度少護字第91號調查屬實，裁定視同上訴人丙○○應予訓誡，並予以假日生活輔導。
㈧上訴人對被上訴人因傷支出醫療費用3,475元不爭執。
㈨上訴人對被上訴人所受海灘球、衣褲損失699元不爭執。
㈩上訴人對被上訴人所受看護費用損失28,000元不爭執。上訴人對被上訴人遭撞後，頭部著地時撞到太陽穴不爭執。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人就系爭車禍事故發生是否應負賠償責任？㈡上訴人主張原審判決將被上訴人未主張之相關法令作為判決
依據，有失公平，有無理由？
七、本院之判斷：㈠被上訴人主張視同上訴人丙○○（00年00月00日生）於101
年7月7日下午2時許，無照駕駛系爭機車，以時速70至80公里駛入南投縣○里鄉○○村○里○○○○道路「水里玩水節」活動現場（該處禁止車輛進入），適被上訴人（00年0月00日生）與其家人徒步行走於該處，視同上訴人丙○○擦撞迎面而來被上訴人，致被上訴人摔倒在地，受有右側臉擦挫傷、臀部挫傷、右側小腿擦傷等傷害等情，有交通事故現場照片、道路交通事故現場圖、被上訴人傷勢照片、交通事故初步分析研判表、竹山秀傳醫院診斷證明書在卷可憑（見原審卷第33至34頁、第66至70頁、第36頁、第16頁），而視同上訴丙○○於系爭車禍事故發生後假冒他人名義應訊，並於「道路交通事故當事人酒精測定紀錄表」上偽簽他人姓名，其所為上開過失傷害及偽造署押非行，經本院以101年度少護字第91號調查屬實，裁定視同上訴人丙○○應予訓誡，並予以假日生活輔導等情，業據本院依職權調取本院上開少年保護事件卷宗查明屬實，且上情均為上訴人於本院、原審及視同上訴人於原審所不爭，堪信為真。
㈡按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，
並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文；又維護道路交通安全與暢通，公路或警察機關於必要時，得就下列事項發布命令：一、指定某線道路或某線道路區段禁止或限制車輛、行人通行，或禁止穿越道路，或禁止停車及臨時停車。二、劃定行○○○區○○○道路交通管理處罰條例第5條所明定。本件視同上訴人丙○○於上揭時地，騎駛系爭機車進入南投縣○里鄉○○村○里○○○○道路「水里玩水節」活動現場，該處入口處設有立牌、氣球拱門等物禁止車輛進入，有現場照片在卷可憑附於本院10
1年度少護執字第144號卷內，而依當時天候陰、日間自然光線、道路鋪設柏油、乾燥、無缺陷、視距良好，並無不能注意之情事，亦有道路交通事故調查報告表（一）（二）及現場相片附於上開卷宗內可佐，視同上訴人丙○○竟疏未注意車前狀況隨時採取必要安全措施，貿然駛入上開路段不慎撞擊行人即被上訴人，足認視同上訴人丙○○就系爭車禍事故確有過失甚明，而被上訴人因系爭車禍事故受有前揭傷害結果，是視同上訴人丙○○之過失行為與被上訴人之傷害結果間有相當因果關係，堪可認定。
㈢次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。又違反保護他人之法律，致侵害他人權益者，應負賠償責任，行為人須舉證證明其無過失時，始得免責，此觀之民法第184條第2項之規定自明。
未領有駕駛執照而駕駛小型車者，違反道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款之規定；另汽車所有人允許未領有駕駛執照之人駕駛其汽車者，係違反同條第5項之規定，旨在維護交通之安全，以保護他人之利益，避免他人之生命或身體健康受到侵害，自屬保護他人之法律（最高法院101年度台上字第821號判決意旨參照）。次按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。同法第187條第1項前段亦有明定。經查：
⒈本件視同上訴人丙○○無照騎乘機車並駛入禁止車輛通行之
行人專用道，以致撞擊被上訴人發生系爭車禍事故，已如上述，是其不法行為與被上訴人傷害結果有因果關係，自應負損害賠償責任。又視同上訴人丙○○係00年00月00日生，於系爭車禍事故發生時為未滿20歲之未成年人，視同上訴人乙○○為其法定代理人，有個人戶籍資料查詢結果在卷可憑（見原審卷第153頁），以視同上訴人丙○○行為時已有12歲之心智程度，當知無照不得駕車且不得強行駛入禁止車輛進入之處所，故其行為時具有識別能力甚明，依前揭規定，視同上訴人乙○○自應對被上訴人因此所受之損害，與視同上訴人丙○○負連帶賠償責任。
⒉關於游博丞將系爭機車出借予視同上訴人丙○○一節，上訴
人雖抗辯游博丞並未將系爭機車出借視同上訴人丙○○，被上訴人應就此節先負舉證責任等語（見本院卷第8頁）。惟視同上訴人丙○○於103年10月16日原審審理時已自承：上訴人是車主，上訴人的兒子是我的朋友，系爭機車是上訴人的兒子將車借給我的，上訴人並不知情；我是當天借車的，我是遇到我朋友時向他借車的（見原審卷第115頁、第115頁背面），核與其於101年7月7日警詢時陳述：機車是向我哥哥的朋友借的，對方知道我無照駕駛，車主上訴人是我哥哥朋友的媽媽等語大致相符（見本院101年度少護執字第
144號卷附警詢筆錄），而上訴人於104年3月31日本院審理時固陳稱：我兒子並沒有把機車借給丙○○，是丙○○自己將機車拿走的，我們機車的鑰匙都放家裡的桌上，丙○○有看過，就自己拿走，因為鄉下地方門都不會關，我們家是透天厝，是我聽我兒子講的，我兒子有說不可以騎等語（見本院卷第50頁背面至51頁），然其子游博丞於104年9月30日到庭時卻證述：當時我們兩個都在網咖，丙○○要跟我借車，但我不借，後來丙○○就直接拿鑰匙就走了，我要追他的時候，他已經把車騎走了等語（見本院卷第79頁背面至80頁），觀諸上訴人與其子游博丞之陳述內容，其中只有「機車鑰匙是丙○○擅自拿走」大意相符，然就視同上訴人丙○○如何取得系爭機車騎乘之細節卻完全不合，以常情而論，若非游博丞擅自將系爭機車出借視同上訴人丙○○而擔心遭母親責罵，何以游博丞未能向其母親坦承，致上訴人以為視同上訴人丙○○係進入家中拿取鑰匙？又如視同上訴人丙○○竊取或強行取走機車鑰匙的行為屬實，又何以未見游博丞或上訴人予以追究？本院衡酌上情，堪認系爭機車應係游博丞出借予視同上訴人丙○○騎乘無訛。
⒊游博丞明知視同上訴人丙○○年僅12歲，無駕駛執照，不得
騎乘機車，仍將其母親即上訴人交予其騎乘之系爭機車借予視同上訴人丙○○騎乘，游博丞雖非系爭機車所有人，然依上訴人陳述：阿公過世，阿嬤不會騎車，所以需要游博丞幫忙阿嬤辦事，這是不得已的等語（見本院卷第80頁背面）及游博丞證述：平常只有我跟我阿嬤同住，有時候需要機車代步，我從升國一的時候就已經開始騎機車，我母親也知道等語（見本院卷第79頁背面），可知游博丞乃實際管領系爭機車之人，故其將系爭機車交予無駕駛執照之人騎乘以致發生系爭車禍事故，游博丞所為仍屬違反保護他人之法律，致生損害於被上訴人，自應負損害賠償責任，而游博丞係00年0月0日生，於101年7月7日行為時，年13歲，此有其個人戶籍資料1紙在卷可稽（見原審卷第152頁），為有識別能力之限制行為能力人，其父親已過世，上訴人為其法定代理人，依民法第187條第1項前段之規定，上訴人亦應與游博丞負連帶損害賠償責任。至於上訴人固稱被上訴人並未主張上訴人需依法定代理人之身分連帶負責，原審竟替被上訴人主張，對上訴人並不公平等語（見本院卷第7頁），然而，被上訴人於原審起訴時固主張車主即被上訴人應負將系爭機車出借予未成年人即視同上訴人丙○○騎乘之連帶賠償責任（見原審卷第8頁），惟其於原審審理中已補述：縱然上訴人對其子游博丞將系爭機車借予視同上訴人丙○○不知情，其亦不可以把車子借給游博丞等語（見本院卷第115頁背面）。是依被上訴人所述請求事實理由可知，被上訴人係主張上訴人應為其子游博丞之行為負責，從而，原審以上訴人為游博丞之法定代理人，需與游博丞將系爭機車借予無駕駛執照之人之行為連帶負損害賠償責任，並無任作主張之違法，況法院應就當事人所起訴主張之原因事實，依職權判斷其法律上之效果，不受當事人所述法律上見解之拘束，是以，縱被上訴人並未表明請求之法律條文，法院亦可依職權於上訴人特定之訴訟標的之範圍內適用法律，故上訴人前開抗辯，難認可採。
㈣再按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人及視同上訴人賠償其損害，核屬有據，已如前述。茲就被上訴人請求賠償之金額，分述如下：
⒈醫療費用3,475元、海灘球及衣褲損失699元、看護費用損
失28,000元部分：被上訴人主張其因系爭車禍事故受有右側臉挫擦傷、臀部挫傷、右側小腿擦傷等傷害，支出醫療費用3,475元、海灘球及衣褲損失699元、看護費用損失28,000元，業據其提出診斷證明書、醫療費用收據、估價單及統一發票數紙、竹山秀傳醫院103年9月18日103竹秀管字第10
30575號函及所附病歷等件為證（見原審卷第14至19頁、第23頁、第102至110頁），復為到庭上訴人所不爭，經本院將被上訴人上開請求合法通知視同上訴人，亦未見視同上訴人有何爭執，是被上訴人請求上開費用核屬有據。
⒉學費損失：被上訴人主張其於臺中市私立馬歇爾幼兒園就讀
，因系爭車禍事故受傷無法上課，因此支出之學費19,640元，並未退費等語，固有上開幼兒園103年9月15日函1紙附卷可稽（見原審卷第100頁），然而，此項學費之損失並非因系爭車禍事故所喪失之勞動能力亦非所增加生活上之需要，核與民法第193條所示要件不符，自難認被上訴人請求為可採。況經本院函詢上開幼兒園結果，被上訴人雖因傷無法上課，然其並未請假，出席在旁觀看活動或聽課等語，有該幼兒園104年8月6日瑪字第0000000號函在卷可憑（見本院卷第71頁），是被上訴人既已出席上課，其主張受有學費損害等語，亦非有據。
⒊精神慰撫金部分：慰藉金之賠償係以人格權遭受侵害，使精
神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。另限制行為能力人不法侵害他人之身體，被害人雖非財產上之損害，依民法第195條第1項及第187條第1項規定，請求限制行為能力人及其法定代理人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該限制行為能力人及應負連帶賠償責任之法定代理人及被害人之身份、地位及經濟狀況等關係定之。經查：被上訴人因本件車禍受有右側臉挫擦傷、臀部挫傷、右側小腿擦傷之傷害，分別至竹山秀傳醫院、臺中榮民總醫院就診，並需專人看護照顧2週，已如上述，足見造成其身體上及精神上之痛苦，其請求上訴人及視同上訴人賠償精神上損害，自屬有據。次查：被上訴人為00年0月00日生，於系爭車禍事故時年僅5歲，無收入及財產，其法定代理人戊○○、甲○○分別為高職畢業、大學畢業，合開便利商店，年營業額約2,000萬餘元，102年度其等名下合計財產資料有53筆，約2,400萬餘元；視同上訴人丙○○於事故時年僅12歲，無收入及財產；視同上訴人乙○○102年度無收入亦無財產；上訴人則為高職畢業，從事服務業，每月所得約25,000元，10
2年度名下有房地各1筆，財產總額132萬餘元等情，分據兩造 陳明 在卷（見原審卷第115頁背面、第155頁背面、本院卷第51頁背面），並有兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（見原審卷第119至146頁、本院卷第19至40頁、第46至48頁），本院審酌視同上訴人丙○○於本事故之過失情節、被上訴人傷勢致其所受精神上痛苦之程度及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認被上訴人請求之慰撫金以40,000元為相當。
⒋綜上，被上訴人得請求賠償之費用合計為72,174元（計算式：3,475＋699＋28,000＋40,000＝72,174）。
㈤另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項前段、第203條亦定有明文。本件被上訴人請求上訴人及視同上訴人賠償其損害，係以支付金錢為標的，而侵權行為之損害賠償請求權，於行為時即已發生，但其給付無確定期限，依上開規定，自應以其等受催告時起負遲延責任，而本件起訴狀繕本於103年7月7日送達於視同上訴人、於
103年10月22日送達於上訴人，有送達證書在卷可參（見原審卷第63頁、第156頁），從而，被上訴人請求視同上訴人、上訴人就其損害額，分別應給付自起訴狀繕本送達翌日即
103年7月8日、103年10月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，自屬有據。
㈥末按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因
，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任。其各債務發生之原因既有不同，僅因相關法律關係偶然競合，致對同一債權人負同一內容之給付（最高法院92年台上字第1540號判決意旨參照）。本件上訴人係基於其為侵權行為人游博丞之法定代理人關係，而對於被上訴人負給付義務，其與視同上訴人丙○○、乙○○係基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人即被上訴人各負全部給付義務，則其中一人之給付，他方即同免其責任，核其性質，應為不真正連帶債務。
八、從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係，請求視同上訴人丙○○、乙○○連帶給付72,714元及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月8日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；請求上訴人給付72,714元及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月23日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息；前開所命之給付中，如有任1人為給付時，其餘之人於給付範圍內同免給付義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決及假執行之宣告，容有違誤，關於此部分，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，改判如主文第2項所示；就上開應准許部分，原審為上訴人及視同上訴人敗訴判決，洵屬正當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結：據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書、第2項規定，判決如主文。
中華民國104年12月2日
民事第二庭審判長法官徐奇川
法官林奕宏法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中華民國104年12月7日
書記官郭勝華