最高法院97年度台上字第3186號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3186號刑事判決

裁判日期：民國97年07月10日

裁判案由：違反期貨交易法

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一八六號上訴人甲○○選任辯護人 金學坪 律師
王令冠 律師上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第一二五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一六七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同未經許可，擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業罪，累犯，處有期徒刑一年；固非無見。
惟查：（一）、期貨服務事業，依期貨交易法第八十二條規定，分為期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業；所謂期貨經理事業，係指經營接受特定人委任，對委託人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務。期貨顧問事業，係指接受委任，對於期貨交易有關事業提供分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等；其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等而言。又非期貨商除期貨交易法另有規定外，不得經營期貨交易事業；其未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依同法第一百十二條第三款、第五款之規定處罰。本件原判決認定上訴人受僱於經營巨陞企業管理社（下稱巨陞企業社）之 李朱明 ，擔任操作外匯講師或分析師，而與李朱明基於經營期貨經理事業及期貨顧問事業之犯意聯絡，未經主管機關證期會之許可並發給許可執照，共同從事招攬客戶簽約、下單及提供外匯資訊服務等事業，並與澳門鴻基資訊股份有限公司（下稱鴻基公司）合作，由巨陞企業社負責在台招攬客戶與鴻基公司簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所及外匯交易之價格資訊供客戶看盤、自行下單或代客操作下單，而由客戶繳交一定之保證金，自行匯入香港DAOHENGBANK、澳門BANKMACAUBRANCH等鴻基公司所指定之帳戶內，客戶於向詢價、敲價後，再自己或委託巨陞企業社營業員以電話、傳真或電腦等電傳設備直接向鴻基公司下單，嗣由鴻基公司下單至特定各銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，並依各該外幣匯率之漲跌以不實際交割僅反方向結算差額之方式計算客戶盈虧，鴻基公司從中抽取每口美金八十元之手續費，每日將交易對帳單傳真巨陞企業社轉交客戶，巨陞企業社再依成交單位向鴻基公司收取佣金等情。上開認定如果無訛，似係由客戶自行或委託該巨陞企業社營業員代向鴻基公司下單買賣期貨，而非由客戶全權委託巨陞企業社為期貨交易。且觀諸卷內資料，證人 洪文幸 係證稱「起先由陳先生指導我下單，……因我不甘損失，陳先生就介紹麥可幫我操作下單」；證人 曾琬鈴 陳稱「是由 陳育雄 給我一張客戶通知書，上有詢價電話及帳號，自行打電話下單」；證人 邱齡慧 則稱「是由陳先生給我一張客戶通知書……然後聽陳先生指示在公司或在家裡自行打電話去下單」；證人 彭宜湘 亦稱「是由陳育雄給我一張客戶通知書，上有詢價電話和帳號，自行打電話下單」；證人 曹淳珍 供稱「陳先生有留一個下單的電話號碼給我，我每次要下單都是打這支電話，我曾經用這支電話下單一次。」等語（見偵字二一六七九號卷第八頁背面、第十四、二十、二六、三十頁）；渠等均未言及有全權委託上訴人或巨陞企業社之其他人員為期貨交易操作情事。若果不虛，則上訴人上開行為，是否仍與前揭「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」或「為委任人執行期貨交易之業務」之經營期貨經理事業規定相符，而得成立期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪，即非無推求之餘地。又原判決於理由欄第一段援引財政部證券暨期貨管理委員會民國九十二年二月二十四日台財證七字第０九二一０五九三二號函，認公司以提供場所設備及相關資訊供客戶自行下單或代客戶操作外幣保證金交易，並收取佣金或手續費等行為，係屬期貨交易法所稱之期貨顧問事業或期貨經理事業之業務範圍。原判決並未究明前揭行為係屬「期貨顧問事業」或「期貨經理事業」之業務範圍？抑或二者兼而有之？遽依期貨交易法第一百十二條第五款之規定，論處上訴人未經許可擅自經營期貨經理事業「及」期貨顧問事業之罪刑，併有調查職責未盡及理由欠備之違誤。（二）、期貨顧問事業，係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議等而言；如僅係期貨資訊提供者，則屬其他期貨服務事業，已如前述。原判決認巨陞企業社提供場所及外匯交易之價格資訊供客戶看盤，係經營期貨顧問事業。但該企業社是否曾接受客戶之委任？所謂外匯交易之價格資訊供客戶看盤，究係受特定客戶之委任而為其提供研究分析意見或建議，抑僅係對不特定客戶提供一般之期貨資訊？此與判斷其係經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業攸關，原審未予根究明白，即逕認上訴人未經許可擅自經營期貨顧問事業罪責，併有可議。（三）、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。此為事實審法院於審判期日就文書證據所憑踐行之調查方法及程序，該等規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示證物、宣讀或告以要旨判決基礎之筆錄或文書證據資料，用以擔保證據資料之真實性，並使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，即難謂其判決於上開證據法則無所違背。原判決援引彭宜湘所提供之台灣銀行水單及匯市交易資訊，及證人 蔡淑珍 所提供之追繳保證金通知書、交易作業流程影本等證據資料，為上訴人有罪之論據（見原判決第三頁第三一行至第四頁第四行），然原審於審判期日踐行調查證據程序時，並未提示予當事人，令其辨認，而為充分之辯論，有審判筆錄之記載可稽（見原審卷第三四至三七頁），其所踐行之訴訟程序，併有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。而依原判決認定之事實，上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中第三十三條第五款有關罰金刑之最低額已經修正；又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，並自同年七月十六日施行；另台灣高雄地方法院檢察署於九十五年二月十日函送該署九十四年度偵字第二四六一五號卷件，請求與本件併案審理，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十四日
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