裁判字號：最高法院97年台上字第3188號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一八八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第三五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五八九九號、九十六年度毒偵字第一０八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、關於撤銷（即甲○○、乙○○意圖販賣而持有第一級毒品）部分：
原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論甲○○、乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品罪，甲○○處有期徒刑捌年，乙○○處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣毒品營利者而言。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣營利之意圖而持有毒品，須以嚴謹之證據法則證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，並應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄記載甲○○、乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年七月二十一日上午八時至九時間，在嘉義縣○○鄉○道○號○路竹崎交流道附近某處，合資以新台幣（下同）一萬元之代價，由甲○○向真實姓名年籍不詳綽號「阿狗」之成年男子，購得海洛因，以供自己施用。嗣於販入後思及自己施用之餘予以轉售即有利可圖，可貼補施用毒品之花費，二人遂另萌共同販賣第一級毒品營利之意圖，而持有上開施用剩餘之海洛因，擬伺機將該等海洛因販賣牟利。於尚未覓得購毒者而著手實施販賣行為前，即於同日下午一時三十五分許，在其嘉義縣竹崎鄉復金村復鐤金九號住處為警搜索查獲，扣得以夾鏈袋盛裝再置於吸管內之海洛因五十八支及以夾鏈袋盛裝之海洛因三包（淨重計四‧九六公克）等情（見原判決第一、二頁）；理由欄則論述甲○○於偵查中供承：扣案之海洛因一支要賣新台幣（下同）五百元等語（見五八九九號偵查卷第一六頁）；乙○○於偵查中亦供承：海洛因買回來後，有跟甲○○談及因其施用毒品，開銷很大，多少賣一點，可以貼一點，還沒有真正賣等語（見五八九九號偵查卷第一三、一四頁）；並以證人身分結證上情屬實（見一審卷㈠第一０四、一七０、一七一頁）。觀其二人於偵查中供述一致，倘購入後無出售牟利之意圖，衡情應不致承認犯行，而陷自己於不利。復說明意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言，並非以查獲磅秤及其他分裝工具為要件，況為警查獲之海洛因計三包又五十八支，與一般單純施用者，僅隨身準備少量毒品，有所不同，因認上訴人及辯護人所辯：在上訴人二人住處並無磅秤、夾鏈袋等供分裝用之物品，亦無封口機與橡皮筋等物，扣案海洛因確供自己施用而無販賣意圖云云，為不可採（見原判決第五、六頁），為判決之立論基礎。然原判決認上訴人二人為供己施用而購入海洛因，購入時間為九十六年七月二十一日上午八時至九時間，迄同日下午一時三十五分許為警查獲，相隔僅五、六小時，而上訴人二人究何時起意販賣毒品營利，則未具體記載，致事實尚欠明確。且依本件卷證資料，似尚無從認定上訴人二人購入海洛因之初即具販賣意圖，則憑何證據足資認定嗣後萌生販賣營利之意圖？有何相當之客觀事實，足以表徵其等主觀意念之遂行性及確實性？原判決並未加以說明，難謂無理由之違法。㈡、筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一定有明文；又事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決採用甲○○於偵查供承：「（檢察官問：扣案的每一包海洛因打算要賣多少錢？）一支吸管約五百元」等語，認甲○○自白犯行。惟經第一審法院於九十六年十一月三十日審理時勘驗甲○○之偵訊錄音帶結果，甲○○於偵查中係供述：「（檢察官問：扣案的每一包，要賣的話要賣多少錢？打算啦！你打算說扣到的這五十八包，若是要賣，一包一條，你用吸管，一條大概可以賣多少？）我跟他拿五百」、「（檢察官問：什麼？）五百」、「（檢察官問：什麼五百？）一支吸管這樣」、「（檢察官問：一支吸管大概五百就對了？）嗯」，有勘驗筆錄在卷可憑（見一審卷㈠第一０四、一０五、一一一頁）。依上開勘驗結果，能否謂甲○○自白犯行，不無疑義。原判決仍援引甲○○偵查筆錄之陳述內容，與上開勘驗錄音內容不相符之部分為據，認甲○○自白犯行，依上說明，洵與採證法則相違背。㈢、依刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人除有不得令其具結之情形外，應命具結，未依法具結之證言，在程序上欠缺法定條件，難認為合法之證據資料，故同法第一百五十八條之三規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設，故證言對被告有利或不利，均非所問；核與反對詰問權旨在保障被告訴訟上之防禦權不同，是共同被告對其他共同被告言，本質上屬於證人，共同被告所為關於其他共同被告之供述，仍應依法具結，苟未依法具結，仍應有上開具結規定之適用，不得認有證據能力，且此並不因該其他共同被告放棄詰問權而有不同。上訴人二人於第一審及原審相互所為關於對方之供述，性質上自屬證言，彼等為供證時，並未具結，雖第一審於九十七年二月二十日審理時，以證人身分傳喚乙○○到庭實施交互詰問，使乙○○立於證人之地位而為陳述，並使甲○○及其辯護人就其本人之案件有詰問彼等現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障甲○○對於乙○○之正當詰問權。然卷內似無證人具結之資料，揆諸上開規定，即不得作為認定對方有意圖販賣而持有第一級毒品犯罪之證據。原判決徒以乙○○已於第一審審理時立於證人之地位實施交互詰問，遽引上訴人二人於偵查及審理中相互所為關於對方之供述，為上訴人二人有罪判決之基礎，自有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有撤銷原判決發回更審之原因。
貳、關於駁回上訴（即甲○○施用第一級、第二級毒品）部分：
一、施用第一級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決就甲○○施用第一級毒品部分，係維持第一審論處甲○○罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。甲○○不服原審判決，於九十七年五月二十九日提起上訴，惟此部分，其上訴書狀內並未敘述任何理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
三、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。甲○○被訴違反毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年七月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月十四日
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