裁判字號：最高行政法院92年判字第839號判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十二年度判字第八三九號
上訴人法籍．皮爾．安訴訟代理人 陳長文 律師
蔡瑞森 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 被上訴人日商．科瑪股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 金進安 訴訟代理人 蔡淑美 律師右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日臺北高等行政法院八十九年度訴字第二七六二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人日商．科瑪股份有限公司於原審依行政訴訟法第四十二條規定參加訴訟，即為原審訴訟程序之當事人，亦為原審八十九年度訴字第二七六二號判決（以下稱原判決）之當事人。故本件上訴人不服原判決，提起上訴，以原審被告經濟部智慧財產局及於原審依行政訴訟法第四十二條規定參加訴訟之日商．科瑪股份有限公司為被上訴人，並無違誤。日商．科瑪股份有限公司就本件上訴人不服原判決，提起之上訴，依行政訴訟法第四十二條規定聲請參加訴訟，為不合法，應另以裁定駁回，合先說明。
上訴人之上訴意旨略謂：原判決係以上訴人所提之商品型錄、國內銷售發票、國外雜誌等證據，並不足以證明據以異議商標「ETNIES」在國內已廣為相關事業或消費者所普遍認知，難謂據以異議商標「ETNIES」已在我國達「著名」之程度，而駁回上訴人前訴訟程序之訴。唯該判決所持之見解，顯然「違背法令」。按著名商標之認定不以在我國境內廣為我國相關事業或消費者所普遍認知者為限。原判決謂據以異議商標難謂為國內相關公眾所共知，故系爭商標之申請註冊無相同或近似於著名商標，而有使國內一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞，顯然違背法令。（一）、按商標法第三十七條第七款所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知，為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。商標法施行細則第三十一條第一項並未明文規定著名商標之認定以國內相關事業或消費者所普遍認知為限。相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或「外國」國旗者，相同或近似紅十字章或其他國內或「國際」著名組織名稱、徽記、徽章、標章者，及相同或近似於正字標章或其他「國內外」同性質驗證標記者，不得申請註冊，商標法第三十七條第一款、第三款及第四款亦有明文。上述規範擴及於「國外」之軍旗、組織之名稱、徽記、徽章、標章及其他與正字標章相同之驗證標章，已足以說明著名商標之認定不以中華民國境內為限。再者，七十八年五月二十六日公佈施行商標法第六十二條之一第一項規定，意圖欺騙他人於同一商品或類似商品使用相同或近似於未經註冊之「外國」著名商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。此一規定雖於商標法八十二年修訂時以有關未經註冊之外國著名商標之保護已另於公平交易法第二十條第一項第三款規定為由，而予以刪除，唯上述事實已確認商標法從未排除保護著名外國商標。原判決以認定著名商標之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為基準，其就商標法施行細則第三十一條第一項之適用，顯然不當，其判決當然違背法令。（二）、又被上訴人經濟部智慧財產局於八十九年八月十日所公告之「著名商標或標章認定要點」中第二點明列「本法所稱著名商標或標章，依其施行細則第三十一條第一項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」而第六點更列舉認定著名商標之考量證據，其中包括：第六項：商標或標章在國內、「外」註冊之文件。又該著名商標或標章認定要點第七點及第九點復分別規定：（第七點）：本要點著名商標或標章之認定，「不以在我國」註冊、申請註冊或「使用」為前提。（第九點）：「國外」所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者「得」否知悉為判斷。由上述要點之相關規定可歸納出同一結論，亦即判定某一商標是否「著名」，是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知時，本無國界之分，必須考量該商標之整體知名度，不可有狹隘之地域限制。蓋全球經濟成長暨科技進步神速，流行資訊傳送無遠弗屆，台灣本為地球村之一員，早已與世界各國融為一體。故商標使用在相同語言之領域，或為相同廣告媒體所遍及之領域，或有密切貿易往來關係的領域者，均足資認定為相關業界及消費者所共知。上訴人於原審中業已提呈與中華民國往來密切或鄰近之美國、韓國、日本之銷售或廣告資料等使用證據在卷可稽，而上訴人據以異議之「ETNIES」商標商品亦早在系爭審定第八三一六○八號「ETNIES」商標八十六年十月二十日申請註冊前即在國內、外銷售，自足資證明相關業界及消費者已得知悉據以異議商標之信譽，而達著名之程度。又上訴人於原審之上訴理由狀中陳報自七十七年至八十六年共十年間，「TransworldSkateboarding」及「TRASHER」美國雜誌之刊登附有上訴人據以異議商標「ETNIES」之廣告，該「TransworldSkateboarding」雜誌確有流通於中華民國。原判決謂我國旅遊於美、加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉。更何況據以異議之商標使用於滑板溜冰鞋類，客戶群係屬小眾，更與旅遊外國無必然關係，顯然蓄意忽略上訴人商標商品自西元一九九○年已在日本流通銷售多年之事實，及該美國雜誌確有在中華民國流通之客觀事實。此一事實對於證明國內相關業界及消費者是否知悉據以異議商標有所關連，惟原審判決棄置不論，其就事實認定及取捨證據，難謂與證據法則無違，原判決當然違背於法令。
被上訴人經濟部智慧財產局則以：本件系爭審定第八三一六○八號「ETNIES」商標圖樣與據以異議商標圖樣，固均為相同之外文「ETNIES」，惟就上訴人於異議階段所檢送之證據資料觀之：商品歷史介紹、商標註冊證影本及世界各國申請註冊一覽表，非標章使用證據資料；商品型錄之發行日期為一九九八年春季，晚於系爭商標申請註冊日八十六年十月二十日，商品型錄宣誓書，僅可認型錄有散發事實；刊登廣告之雜誌或所謂在國外各大雜誌刊登廣告之國外各大雜誌，銷售地點僅限於美國、加拿大兩國境內；據以異議商標商品銷售日、韓、拉丁美洲及我國等各國之資料中，僅七紙（共三份）為銷售國市場之資料，均銷售給LEONIMPORTCLOTHING公司，總共僅三筆，金額值二萬餘美元。又就上訴人訴願階段檢送之證據資料觀之，上訴人告「ETNIES」商標商品八十五年型錄影本，無法看出係經大眾傳播媒體公開宣傳我國內之資料；ETNIES美國公司於同年四月與我國代理商往來銷售前述型錄內商品之往來資料、訂單及發票影本數十份，經查係銷售給LEONIMPORTCLOTHING及JETSUNNY等公司，只有一個月份資料，金額又不大，僅能證明有進口我國之事實，且僅早於系爭商標申請註冊日一年餘；觀光局出國資料影本，非商標使用資料，僅供參考；另上訴人於上訴狀所檢送之證據資料大致與前述證據資料相同。是依上訴人所提出之現有全部證據資料予以判斷，因大部分屬國外資料，而復未能檢送其他相關資料佐證，尚難憑在我國取得註冊第四六四四五九號商標專用權及早於系爭商標申請註冊日一年餘至半年間之金額不高之銷售我國內發票資料，逕認據以異議商標於系爭商標申請註冊當時，己為相關公眾所共知之著名商標。從而被上訴人日商．科瑪股份有限公司縱以相同外文「ETNIES」作為系爭商標之商標圖樣，指定使用於夾克、帽子、風衣等商品申請註冊，客觀上尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰商品之來源或產製主體與據以異議商標產生聯想而致混淆誤認之虞，自無商標法第三十七條第七款、同法施行細則第三十一條第一項規定之適用。至上訴人所舉被上訴人以相同之「ETNIES」商標在大陸地區及韓國申請註冊，經上訴人提出異議後，業經兩地之商標主管機關撤銷其申請案，據而主張據以異議商標之著名乙節，核該二案既非我國案例，上訴人尚不得比附援引執為本案之論據；本件於行政訴訟階段所檢送證據與異議、訴願階段所提之證據資料大致相當，且雙方因「ETNIES」商標在大陸地區及韓國之爭議，亦與本件案情有異。綜上論述，被上訴人原處分，洵無違誤，請判決駁回上訴人之訴等語，資為抗辯。
被上訴人日商．科瑪股份有限公司經本院審查科以電話通知提出答辯狀而拒絕提出。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查本件系爭商標與據以異議之商標均以英文字「ETNIES」為商標，顯係相同之商標無訛。惟本件上訴人係以商標法第三十七條第七款之事由申請異議，該條款之要件並不以據以異議之商標在我國已註冊為前提，亦不以是否同一或類似商品為要件，是以據以異議之商標縱已在我國註冊（原證一第四六四四五九號商標註冊證），仍應審究其是否具著名性。另系爭商標、據以異議之商標二者是否使用於同一或類似商品，應係判斷是有致公眾混淆誤認之虞之要所應考慮之條件之一。惟適用商標法第三十七條第七款，應先判斷是否具著名性後，始判斷是否致公眾混淆誤認之虞，是本件所應審究者為厥為：據以異議商標是否為著名商標？一、按商標權利之有無及其範圍與內容必須依商標法之規定為之，商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度之亦有一定之地域範圍，如有些世界知名；有些僅在一洲知名，甚至只在其國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。是以司法院釋字第一○四號解釋就舊「商標法第二條第八款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言」，解釋理由書即謂商標之保護採「屬地主義」（參照司法院釋字一○四號解釋理由書），商標法自公布迄今雖歷經六次修正。然無論舊法之「世所共知之商標」，或是現行法之「著名之商標」，皆指「富有知名度之商標」、「夙負盛名之商標」等概念，而司法院釋字一○四號解釋既對此概念加以解釋，則此解釋採「屬地主義」之精神並不因修法後條文用詞略異而有所改變。二、另本件被上訴人係於八十九年五月二十四日作成異議審定書，則原處分應適用於八十八年三月九日以（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告公布之「著名商標或標章認定要點」。該要點第二點係規定：「本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言」、「（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」、「所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」亦符合上開司法院釋字第一○四號解釋之精神，本院自得予採用。是所謂著名商標或標章，應指於中華民國境內一般所共知者而言，於新法或舊法皆然，否則若該商標商品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費者或相關業者對該商標並無從認知，根本不會產生混淆誤認，亦不致構成商標法第三十七條第七款所述之情形。三、按商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊時著名與否為準，此有上開要點第十點第二款規定。系爭商標係在八十六年十月二十日提出申請註冊，玆就上訴人所提之證據判斷如下：（一）、「ETNIES」商標商品一九九六年型錄影本二份：但無法看出係經由大眾傳播媒體公開宣傳我國內之資料。（二）、一九九六年及一九九七年銷往LEONIMPORTCLOTHING及JETSUNNY之發票影本十九紙；一九九六年與國內JETSUNNY往來及訂貨資料影本數十紙；一九九六年及一九九七年與國內InfiniteOptions往來及訂貨資料影本十多紙：惟上開資料僅係數月之資料，金額不大，且僅早於系爭商標申請註冊日前一年餘。又上開資料僅能證明有進貨之事實，但無法確認是否係銷售據以異議商標之商品，是無法證明「ETNIES」商標滑板鞋早在系爭商標申請註冊日前，即經由國內代理商進口該商標商品在國內普遍銷售，據以異議之商標殊難認為著名商標。（三）、上訴人所提據以異議之「ETNIES」商標商品已在全省各地販賣滑板鞋及相關體育用品店：但均係在系爭商標申請註冊之後之證據，並不足作為判斷據以異議之商標著名性之依據。（四）、據以異議之商標於七十八年間在我國註冊之第四六四四五九號商標註冊證：僅能證明據以異議之商標曾在我國註冊，並不足證明據以異議之商標之實際使用狀態且據以異議之商標註冊多年，在國內所銷售之額度不多，更足見其在國內並不具著名性。（五）、況且上訴人所提之各項證據，均只能證明其在國外之知名度，該等雜誌並無在我國發行，實難謂據以異議之商標已在我國達「著名」之程度。此外上訴人亦未能提出據以異議之商標在國外所為之證據資料，為國內相關事業或消費者知悉，據以異議之商標殊難認係著名商標。四、上訴人雖主張：國內消費者經常旅遊於美加、日本等地，國內消費者應已普遍知悉在美國著名之原告「ETNIES」商標，因此謂上訴人之「ETNIES」商標在國內已為一般消費者所知悉云云，惟查我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉，更何況據以異議之商標使用於滑板溜冰鞋類，客戶群係屬小眾，更與旅遊外國無必然關係。除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體均大量播放及刊登，方有使外國知名商標成為國內著名商標之功能，但上訴人所舉之上開證據並不足以證明上開事實，足見上訴人本項主張，並不足採。綜上所述，據以異議商標並非商標法第三十七條第七款規定之著名商標，從而，被上訴人依商標法第三十七條第七款及同法施行細則第三十一條第一項規定，為異議不成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予以維持。本件上訴人前訴訟程序之訴為無理由，應予駁回。至於本件據為異議之法律乃修正後商標法第三十七條第七款，是以系爭商標是否符合舊法三十七條第七款規定之「襲用」，並非本件之訴訟標的；另外兩造對於系爭商標、據以異議商標是否有混淆誤認之虞之攻擊防禦方法，均與本件判結果無涉，自無庸一一審酌。因而將訴願決定及原處分維持，並駁回上訴人前訴訟程序之訴，核無違誤。查所謂著名商標或標章，應指於中華民國境內一般所共知者而言，否則若該商標商品並未廣泛行銷於國內市場，亦未透過傳播媒體或雜誌、報紙之廣告介紹予國內之消費大眾或相關業者，國內消費者或相關業者對該商標並無從認知，即不會產生混淆誤認，亦不致構成商標法第三十七條第七款規定之情形，業經原判決敍明法律上理由。而本件據以異議商標並非商標法第三十七條第七款規定之著名商標，亦經原判決詳為調查事實，並於判決理由記明心證之理由，並無違背證據法則等判決違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，主張著名商標之認定，不以國內相關事業或消費者得否知悉為基準云云，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十六日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官彭鳳至法官吳明鴻法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國九十二年七月三日